INSTITUCIONAL V
TEORIA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Frecuentemente se especula respecto a qué son y qué
no son los derechos fundamentales dependiendo de quién o quienes argumenten su
eficaz defensa en el mundo jurídico. De tal manera de que lo que para algunas
personas es un derecho fundamental, para otra persona no lo es, pues hay un
interés marcado en defender una u otra convicción o ideología.
A lo largo de la historia del Derecho han existido
diversos tratadistas en el ámbito de los derechos fundamentales. El italiano
Ferrajoli, por ejemplo, conceptúa que un derecho fundamental es prexistente al
individuo de la especie humana y señala que no necesariamente un derecho
fundamental debe constar por escrito y que incluso él no requiere del reconocimiento
constitucional ni legal. Lo anterior significa que los derechos fundamentales
surgen a partir del momento mismo de la concepción humana, a diferencia de
otros que consideraban que estos surgían al mundo jurídico en el momento del
nacimiento del ser humano. Hoy en día la posición de la Corte Constitucional
siempre ha sido la de que debe reconocerse y efectivizarse ese derecho
fundamental a partir del momento mismo de la concepción por cuanto deben
garantizarse esos derechos inalienables del que está por nacer. Esto quiere
decir que para este autor los derechos fundamentales tienen un tratamiento
supraconstitucional.
En el caso colombiano, a lo largo del ordenamiento
superior (constitución) encontramos varios derechos fundamentales, los cuales para
efectos de estudio y aplicación han sido jerarquizados (categorías de
derechos), que se ha tenido en cuenta por su inmediatez y el amparo que brindan
a la sociedad en general.
A propósito de este tema, el profesor Robert Alexy
habla de lo que él denomina derechos en conflicto, haciendo énfasis justamente
en la prevalencia o supremacía de algunos derechos que siendo fundamentales
también tienen mayor importancia que otros de su mismo orden. Basta con
precisar en el Derecho Colombiano, solo para citar algunos casos, en donde
encontramos una clara muestra de dicha jerarquización, por ejemplo el derecho a
la vida, el derecho a la dignidad humana, el derecho a la honra, el derecho al
debido proceso, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a una adecuada
defensa judicial y extrajudicial, el derecho a la salud, el derecho a la
educación, el derecho a la cultura, el derecho al ambiente sano, el derecho a
la recreación, el derecho a la información, entre otros. Algunos de estos
derechos de estricto e inmediato cumplimiento, otros que han llegado a esa
instancia (de ser fundamentales) no por vía o reconocimiento directo sino por
conexidad. Basta con recordar el alcance de la Sentencia T-760 de 2007
proveniente de la Corte Constitucional Colombiana en donde por vía de conexidad
se eleva a rango de derecho fundamental el derecho a la salud por estar
intrínsecamente relacionado con el derecho a la vida. Es claro advertir que
ante los múltiples vacíos de carácter legal la Corte Constitucional ha tenido
que en cierto modo entrar a suplir dichas ausencias que por acción u omisión
han sido o han pretendido ser desconocidos o conculcados o violados.
Finalmente, es de resaltar que según estudios
recientes, quienes en mayor proporción trasgreden los derechos fundamentales
son en su orden en el caso colombiano el Estado, organizaciones al margen de la
ley y la misma sociedad.
INCIDENCIA
DE LA TRIDIVISIÓN DEL PODER RESPECTO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
Como antecedentes previos a la Constitución
Política de 1886 se generaron algunos movimientos socio-jurídicos a partir de
la teoría de la tridivisión del poder retomando los principios de Montesquieu,
pero también retomando lo afirmado las enmiendas de la Carta Magna Inglesa y de
la misma manera reasumiendo una posición considerada como coherente en ese
momento a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789. Allí se identificaron los derechos considerados como de primera,
segunda y tercera generación, que significaron un marco de prioridades a la
hora de garantizar el cumplimiento eficaz de las libertades públicas, lo cual
sirvió posteriormente para la aplicación de una nueva concepción del Estado
Social de Derecho, incorporado en el preámbulo de esa Constitución, que
implicaba no solamente e cumplimiento de los fines del Estado, entre otros el
bienestar social, sino también el acatamiento o el respeto del principio de
legalidad en todas las actuaciones de los llamados administradores del Estado.
El profesor Robert Alexy ha considerado que en el
mundo jurídico se presenta un conflicto de derechos o también derechos en
conflicto. Manifiesta que mientras para algunos es más importante el derecho a
la propiedad, para otros será la libertad de locomoción y para otros el debido
proceso y una protección especial del derecho a la vida.
En el caso colombiano, retomando el contenido de la
Constitución española de 1978 se crean figuras de carácter excepcional que en
su momento se denominó acción de amparo –en nuestro ordenamiento jurídico
acción de tutela definida en el Art. 86 C.N. y reglamentada por el Decreto 2591
de 1991- para circunstancias puntuales siempre y cuando no exista otro
mecanismo judicial o extrajudicial para proteger estrictamente los derechos
fundamentales.
La jurisprudencia nacional ha referenciado, tanto a
nivel de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que es pertinente
esta acción ante un riesgo inminente o un perjuicio en curso o futuro o que
ubique en una situación jurídica de indefensión de la víctima o posible víctima
frente al poder estatal.
Para facilitar nuestro estudio basta con
referenciar recientes jurisprudencias del Consejo de Estado en su Sección IV en
las cuales se da a conocer que existiendo otro mecanismo judicial, bien sea a
través de la vía contencioso administrativa o laboral pueden defenderse
perfectamente aquellos derechos que han sido conculcados o vulnerados. A manera
de ejemplo de recordar la acción de tutela interpuesta por el Ex director de
Fiscalías en Nariño quien fue declarado insubsistente del cargo faltándole tres
meses para acceder a la pensión de jubilación. Se accionó a través de la vía de
tutela y el Tribunal Administrativo de Nariño en primera instancia ordena a la
Fiscal General de la Nación el reintegro en 48 horas al cargo (M.P. Dr. Hugo A.
Burbano). La Fiscalía interpone el recurso de Ley ante el Consejo de Estado y
ante el Magistrado Ponente Dr. Jorge Giraldo G. revoca en todas sus partes el
fallo de tutela argumentando las siguientes razones:
1. El
accionante es un funcionario de libre nombramiento y remoción.
2. Su
desvinculación de la entidad se da por razones de la discrecionalidad y no por
razones de una restructuración administrativa, caso en el cual podría haber
sido procedente la acción de tutela.
3. Existe
otro mecanismo legal que el accionante tenía para hacer valer sus derechos. En
el caso comentado una de las acciones procedentes pudo haber sido la acción de
plena jurisdicción o también llamada acción de nulidad y restablecimiento del
derecho. Es de resaltar que el profesional que interpuso la acción de tutela
argumentando la afectación al derecho al mínimo vital y móvil (Art. 53 C.N.),
sin embargo sus pretensiones fueron denegadas.
SUPREMACÍA
DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS:
Es claro manifestar que aquellos acuerdos,
convenios o tratados en los cuales se incluyan temas de derechos fundamentales
los cuales sean ratificados por el Congreso de la República y que tengan
concepto favorable de la Corte Constitucional tienen el rango de
supraconstitucional.
SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
La Constitución de 1886 consagraba un sistema de
Estado centralizado, especialmente en el sector salud, el cual era un monopolio
que estaba a cargo del mismo. Además se evidenciaba la ausencia de organismo de
inspección, vigilancia y control, ya que esta función estaba a cargo del
Ministerio de Salud. También es notable la falta de políticas públicas
relacionadas con la calidad y con la oportunidad de los servicios de salud, la
ausencia de falta de prioridades en lo concerniente a la promoción y
prevención, no existía la acción de tutela para que los ciudadanos puedan
acudir ante un juez constitucional para hacer valer sus derechos que le han
sido conculcados o desconocidos amenazando con ser vulnerados. La salud era
considerada como un derecho fundamental por conexidad, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y el mismo Consejo de Estado lo relacionaban con el derecho a la vida,
hoy en día este derecho es autónomo, lo que significa que su reconocimiento es
inmediato por tratarse de un derecho fundamental en el estricto sentido de la
palabra.
Fue a través de la Ley 10 de 1990 cuando se inició
en Colombia el proceso verdadero de descentralización o autonomía en el manejo
de la planta de personal de establecimientos de salud de la red pública, pero
el gran dilema fue la falta de presupuesto para garantizar la financiación de
todo el sistema. De igual manera hubo afectación en los procesos de planeación
y ejecución de obras y proyectos relacionados con la modernización de las
instituciones dedicadas a la prestación eficaz de los servicios de salud.
También existía una ausencia de un plan obligatorio de salud entendido como un
portafolio mínimo de servicios que garantizan el cumplimiento de la esencia
misma de la dignidad humana.
Con la expedición de la Constitución Política de
1991 se produjeron grandes transformaciones en el ordenamiento superior y
también en el ordenamiento legal cuyas principales características son:
1. La descentralización del sector salud, pero en esta ocasión con recursos, fundamentalmente identificando dos fuentes de financiación.
a. Ingresos corrientes de la Nación, hoy llamados recursos del Sistema General de Participaciones regulado en la Ley 715 de 2001.
b. Venta de servicios como la facturación hospitalaria, los excedentes de facturación van al equipamiento, modernización tecnológica y desarrollo científico de hospitales.
2. Se
permite la posibilidad de que agentes privados o empresas privadas puedan
convertirse en prestadores y promotores de servicios de salud. Los prestadores
de salud son los que efectivamente atienden a los pacientes, los promotores de
salud son los que afilian personas que requieren un Plan Obligatorio de Salud.
3. A
partir de la Sentencia T-760 de 2007 de la Corte Constitucional se reconoce a
la salud como derecho fundamental y también como derecho autónomo que goza de
una protección especial tanto para los afiliados o cotizantes del servicio de
salud como para los beneficiarios del P.O.S.
4. Retomando
el alcance del derecho de amparo incluido o descrito en la Constitución
Española de 1978 que incluyó por primera vez la acción de amparo (derechos
fundamentales), en el Art. 86 de nuestro ordenamiento constitucional se incluyó
efectivamente la acción de tutela, que básicamente funciona u opera cuando se
trata de proteger un derecho que ha sido lesionado o cuando existe un riesgo
inminente de ser afectado o lesionado o también funciona cuando no existe otro
mecanismo de carácter judicial que pueda ser aplicable a un caso en concreto.
5. El
ordenamiento constitucional habla de que todos los colombianos tendrán derecho
a un ambiente sano en condiciones de equidad, oportunidad, eficacia y
eficiencia. Desde el punto de vista de equidad, dependiendo de la capacidad de
pago se garantiza el Plan Obligatorio de Salud. Desde el punto de vista de la
oportunidad, en el evento justo y preciso evitando el famoso “paseo de la
muerte”.
6. La
Constitución Política de 1991 se ha denominado como garantista del derecho a la
salud porque este derecho goza de especial protección del mismo Estado y
entidades como Ministerio de Salud, Superintendencia Nacional de Salud,
Procuradurías, Contralorías, Personerías; ejercen estricto seguimiento no solo
en cuanto al estricto cumplimiento del P.O.S. sino a la defensa del principio
de integralidad que consiste en que a cada persona, pero en especial niños,
niñas, mujeres y ancianos en forma automática se les reconocerá el acceso a los
servicios esenciales en el campo médico asistencial, tales como consulta
médica, consulta odontológica, consulta con médico especializado, cirugías
(salvo las estéticas), suministro de medicamentos, gastos de desplazamiento,
imágenes diagnósticas, entre otras.
ALCANCES
DE LA LEY 1122 DE 2007.
Después de analizar diferentes decisiones
jurisprudenciales originarias de la Corte Constitucional, entre otras la
Sentencia T-760 de 2007 y con el fin de prevenir un colapso en la
Administración de Justicia por la gran acumulación de tutelas, pues sólo en el
Departamento de Nariño entre los años 2005 y 2007 se estudiaron cerca de 17100
acciones de tutela interpuestas por la vulneración del derecho a la salud y
teniendo en cuenta la necesidad de implementar un instrumento normativo que
haga más viable no sólo la prestación del servicio de salud sino el respeto por
el derecho a la vida de los pacientes, el Gobierno presenta un proyecto de ley
al Congreso de la República con dos objetivos claros:
1. Evitar
la ola de tutelas (“tutelitis”).
2. Garantizar
el principio de calidad y oportunidad en el portafolio de servicios de salud
(Plan Obligatorio de Salud).
Se hace realidad la aprobación de la Ley 1122 de
2007 que modifica estructuralmente la Ley 100 de 1993 cuyas características son
las siguientes:
1. La
abolición del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que se había
convertido en un ente ineficiente respecto a la formulación de políticas
públicas relacionadas con el sector salud en Colombia. De otra parte se da
origen en su remplazo a la Comisión Reguladora de Salud (CRES) encargada de
diseñar estrategias y planes de acción en lo relacionado con la eficacia de
todos los procesos que se originen en el contexto de la prestación y promoción
de los servicios de salud.
2. Supresión
del Plan de Atención Básica y el surgimiento del denominado Plan de Salud
Pública y Acciones Colectivas, que se definen como las actividades de promoción
de la salud y prevención de la enfermedad.
3. En
concordancia con los Arts. 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 que hablan de la
autonomía jurídica, administrativa y financiera de las Empresas Sociales del
Estado encargadas de la prestación de los servicios de salud, se precisa que el
periodo de los gerentes de dichas empresas será de cuatro años, periodo este
que según Sentencia C-181 de 2010 y Sentencia C-777 de 2010 este periodo no es
a manera de reconocimiento de derecho adquirido, sino que corresponde en
realidad a un periodo que depende estrictamente del gerente que sea designado,
lo que quiere decir que si al ser evaluado por la junta directiva obtiene una
calificación insatisfactoria puede ser causal de remoción del cargo.
4. Ítems
o criterios de evaluación:
a.
;Gestión en prestación de servicios.
b.
Comportamiento financiero u operacional.
c.
Gestión administrativa.
Es
de resaltar que esta evaluación es anual y obviamente tiene los recursos en la
vía gubernativa, es decir el de reposición ante la misma junta directiva y el
de apelación ante el Superior Jerárquico, en este contexto ante la
Superintendencia Nacional de Salud.
5. La
ley retoma el alcance jurisprudencial en cuanto a los excedentes financieros y
ratifica que estos deben destinarse exclusivamente en investigación científica,
desarrollo institucional y modernización tecnológica. En ningún caso, se
reitera los recursos de excedentes financieros deben ir al pago de nómina o
gastos de funcionamiento.
6. Se
fortalece el trabajo de las Aseguradoras del Régimen Subsidiado que son las
intermediarias del sistema impidiendo en consecuencia el giro directo de los
dineros en la relación que existe entre el Ministerio de Salud, alcaldías,
A.R.S., E.P.S., E.S.E.’s o I.P.S. Como observaremos más adelante con el
surgimiento de la Ley 1438 de 2011 dichos intermediarios (A.R.S.) fueron
eliminados del sistema eliminándose la intermediación y permitiendo en consecuencia
el giro directo.
7. Ampliación
del Plan Obligatorio de Salud, incorporando nuevos servicios y nuevas
patologías especialmente aquellas que se
denominan como de alto costo, y de la misma manera se incluyeron servicios de
medicina especializada, imágenes diagnósticas, servicios de laboratorio clínico
y entrega o suministro de medicamentos.
Sin
embargo, pese a todos esos cambios de orden normativo, se puede llegar a una
conclusión que es fundamental en el estudio del Derecho. Estudios recientes dan
cuenta que en promedio, según estadísticas del año 2011 en Colombia se
presentaron por día entre 1800 y 2000 tutelas nuevas, originando igualmente lo
relacionado con la congestión de despachos judiciales.
8. Conformación
de nuevas juntas directivas de Empresas Sociales del Estado, precisando que en
adelante éstas se integrarán por el Alcalde o Gobernador, el Secretario
Municipal o Departamental de Salud según sea el caso, el Representante del
Sector Científico de la Empresa Social del Estado, el Representante del Sector
Administrativo y el Representante de la Comunidad o de los Usuarios.
En la actualidad se
surte un proceso jurídico y de convocatoria pública con el objetivo de dar a
conocer los nombres de los nuevos gerentes de las Empresas Sociales del Estado de
conformidad con la reglamentación estipulada en el Decreto 800 de 2008 y el
Decreto 2993 de 2011 en donde se definen
parámetros, requisitos y procedimiento para la designación o escogencia
mediante concurso público a los gerentes de estas empresas para un periodo de
cuatro años como ya se dijo comenzando el 1° de abril de 2012. Para el efecto
tanto el Departamento Administrativo de la Función Pública como la Comisión
Nacional del Servicio Civil han propuesto que las universidades que estén
acreditadas para este proceso podrán únicamente llevar a efecto los concursos,
sin embargo se resalta el tráfico de influencias, y la politiquería a la hora
de seleccionar las ternas que permiten al primer puntaje o al puntaje más alto
quien debe ser nombrado en el cargo. Según la Sentencia C-181 de 2010 la terna
opera simplemente como una lista de elegibles y contrario a lo que decía el
Consejo de Estado que señalaba vía jurisprudencial que el nominador, en este
caso alcalde o gobernador, podría discrecionalmente nombrar a cualquiera de la
terna, la Corte Constitucional hizo claridad en este sentido y el nominador en
consecuencia DEBE NOMBRAR AL GANADOR DEL CONCURSO O A QUIEN OBTENGA EL MÁS ALTO
PUNTAJE. Lo preocupante aquí es que a pesar de existir publicada una lista de
elegibles inexplicablemente se expiden actos administrativos arbitrarios los
cuales han llegado hasta declarar sin fundamento alguno ni fáctico ni jurídico
la nulidad de todo lo actuado. En este caso hay derechos adquiridos y
perfectamente podría acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa para
proteger esos legítimos derechos.
ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DE LA LEY 1122 DE 2007.
En este contexto es pertinente referenciar entre
otras sentencias la Sentencia T-760 de 2007 en donde la Corte Constitucional da
a conocer la necesidad de unificar las decisiones de tutela, proteger derechos
fundamentales y de ampliar el Plan Obligatorio de Salud. Se pretendía
“legislar” en cuanto tiene que ver con los vacíos dejados por la propia Ley 100
de 1993 al incorporar nuevas patologías dentro del portafolio mínimo de
servicios con el objetivo de proteger el derecho a la vida. En principio, en
realidad hubo una aparente disminución de acciones de tutela surgidas fundamente
por lo siguiente:
1. Denegación
de servicios, inclusive en el área de urgencias.
2. Falta
de coordinación de cirugías programadas.
3. No
entrega oportuna de medicamentos para el tratamiento de pacientes con
enfermedades de alto costo.
4. Montos
económicos excesivos en materia de los copagos o valores que se consignan para
viabilizar un servicio médico quirúrgico.
Sin embargo al cabo de seis meses de vigencia de
dicha norma se identificaron graves dificultades por la cantidad de acciones
judiciales instauradas ante los jueces constitucionales o de tutela en donde se
reclamaban los anteriores aspectos.
Por su parte la Sentencia C-777 de 2010 tiene que
ver con un proceso administrativo que hoy en día está en marcha y que tiene que
ver con que los gerentes de Empresas Sociales del Estado tienen derecho a una
sola reelección. Dice la Corte que más de una reelección sería vulnerar el
principio constitucional de igualdad y reitera la Corte menguar o eliminar esa
opción de reelección en el cargo sería truncar la posibilidad continuación de
un proyecto integral de índole técnico, administrativo y financiero en
beneficio de una entidad de salud. Por su parte la Sentencia T-181 de 2010 contrariamente
a lo manifestado por el Consejo de Estado respecto a que de la terna para la designación
de un gerente de una Empresa Social del Estado la Corte Constitucional
protegiendo derechos fundamentales obliga al nominador a vincular o nombrar al
que obtuvo el primer puntaje y los dos profesionales restantes figuran como
elegibles, esto significa que si el primero o ganador del concurso no acepta o
tiene inconvenientes en posesionarse, debe ser designado el segundo o en su
defecto el tercero.
El legislador en Colombia ha considerado procedente
y pertinente estructurar nuevos ajustes o cambios en cuanto al acceso en la
prestación de los servicios de salud, fortalecer las ligas de usuarios,
eliminar trámites innecesarios y promover el principio de transparencia en
todas las actuaciones procesales y procedimentales que se realicen ante EPS,
IPS, ESE, Superintendencia Nacional de Salud, Ministerio de Salud, Comisión
Reguladora en Salud CRES, entre otras autoridades públicas y privadas que son
las responsables de promover, facilitar y viabilizar aquellos aspectos que
conllevan la eficiencia administrativa para que las funciones y fines del
Estado garanticen una verdadera participación social y los servicios de salud
estén más acordes al principio de la dignidad humana. Es así como se expidió la
Ley 1438 de 2011.
CARACTERÍSTICAS
DE LA LEY 1438 DE 2011.
La Ley 1438 de 2011 surge en el mundo jurídico como
una necesidad imperiosa de identificar el cumplimiento efectivo de los fines
del Estado Social de Derecho, precisando por ejemplo los siguientes aspectos:
1.
La
necesidad de nivelar o equiparar el plan de beneficios del régimen contributivo
al régimen subsidiado: Esto significa que en Colombia no deben existir
usuarios de primera y de segunda categoría, sino que el mismo P.O.S. es
aplicable a las personas con capacidad de pago y aquellas que no cuentan con
recursos económicos suficientes para cotizar al sistema.
2.
Principio
de libre escogencia tanto de E.P.S. como de I.P.S.: Con esto se elimina la
posibilidad de que el empleador, nominador o contratante arbitrariamente afilie
a una determinada E.P.S. e I.P.S. a sus trabajadores. Es de resaltar que de
acuerdo con la Ley 734 de 2002 en concordancia con la Ley 909 de 2004 tanto los
contratistas como supernumerarios y consultores y asesores de una entidad
regida por el Derecho Administrativo, para efectos de sus funciones y
responsabilidades se asimilan como servidores públicos.
3.
El
principio de universalidad: Se refiere con que hasta el 31 de diciembre de
2012 ha de garantizarse una cobertura del 100% de la población colombiana legalmente
afiliada o inscrita en un correspondiente Plan Obligatorio de Salud, de tal
manera que ya no se hable de la población vinculada, sino que existirán los dos
sistemas: régimen contributivo y régimen subsidiado.
4.
Portabilidad:
Este principio consiste en que únicamente con el documento de identidad
debe en todo el territorio nacional garantizársele el acceso a los servicios de
salud, sin necesidad de presentar algún carnet o documento especial.
5.
Principio
de sostenibilidad: Significa que en desarrollo de la actividad de
prestación y promoción de los servicios de salud ha de garantizarse un punto de
equilibrio entre E.P.S. e I.P.S. de tal manera que se prevengan o eviten
pérdidas de recursos o la quiebra misma de estas entidades. Es claro manifestar
que cuando surgen excedentes operacionales (utilidades) en la facturación de
servicios, estos recursos tendrán destinación específica que es mejoramiento
tecnológico y equipamiento, promover investigación científica en temas de
salud.
6.
Se
prohíbe el pago de multas por inasistencia a citas médicas u odontológicas:
En el régimen anterior se cobraban multas entre $5.000 y $40.000 por cada caso.
7.
Se viabiliza con esta ley el giro directo de
los recursos eliminando toda clase de intermediarios, con lo cual se aplica la
transferencia de los recursos desde el Ministerio de Salud a las E.P.S. a las
I.P.S. eliminando las A.R.S.
Finalmente debe tenerse en cuenta que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional prohíbe a las E.S.E. la contratación
de supernumerarios con carácter de indefinido y se recomienda en este caso que
solamente so permitidos o viables dichos supernumerarios o personal de apoyo en
dos casos puntuales:
1. Cuando
los servicios tienen el carácter de temporales
2. Cuando
no exista talento humano o personal en la respectiva nómina de la E.S.E.
Lo anterior con el fin de prevenir o evitar
millonarias demandas con el Estado.
Recientemente el Congreso de la República expidió
la nueva normatividad jurídica sobre los contratos administrativo – privados en
donde las E.S.E. tienen la posibilidad de contratar u ofertar servicios en
salud a manera de empresas de economía mixta cuyo objetivo será el mejoramiento
de la calidad y oportunidad en la prestación de los servicios de salud. Esto es
un modelo de alianza estratégica para mejorar la productividad.
EL
DERECHO DE LOS CONTRATOS ESTATALES.
Son llamados también contratos administrativos o
contratos públicos. El contrato estatal es aquel acuerdo de voluntades entre
una entidad pública y uno o varios particulares en donde existe un objeto lícito,
es decir que tiene la protección constitucional y legal. Cuando un contrato o
convenio se suscribe entre una autoridad pública y una entidad privada recibe
el nombre de convenio interinstitucional, por el contrario si el acuerdo es
entre entidades públicas, éste se denomina convenio interadministrativo.
Según el profesor Jaime Orlando Santofimio en su
obra “Sobre Derecho de los Contratos Estatales” preceptúa que su origen es relativamente
nuevo en relación con los contratos civiles y mercantiles. En la legislación
colombiana comenzó a hablarse en el sentido estricto del término en la década
de 1950, en donde surgió la necesidad de establecer una propia jurisdicción y
competencia para dirimir controversias relacionadas con las acciones
contractuales, desde esa época se otorgaron facultades al Consejo de Estado
para conocer de esta clase de controversias, pues anteriormente esta
responsabilidad la tenía la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo hubo que
esperar cerca de tres décadas para que en el ordenamiento jurídico colombiano
se incorporaran normas específicas en materia de contratación pública. Fue en
el año de 1983 en la administración de Belisario Betancourt en donde se expide
el Decreto 222 de ese año, norma esta conocida como el primer estatuto
contractual en Colombia aplicable exclusivamente a los contratos estatales. Dicha
disposición fue proferida por el Gobierno Nacional luego de facultades expresas
y extraordinarias del Congreso de la República al Ejecutivo, situación que hoy
en día está absolutamente prohibida, gracias a la Constitución de 1991, en
donde la aprobación de los Códigos debe hacerse vía ley aprobada por el
Congreso de la República.
Dicho estatuto adolecía de grandes dificultades como
las siguientes:
1. La
teoría de los riesgos respecto a una obra pública únicamente eran
responsabilidad del Estado, así el contratante y contratista hubieren pactado cláusulas
sobre tiempo compartido (hoy con la Ley 1150 de 2007 la teoría de los riesgos
compartidos cobra plena vigencia).
1. Ausencia
en la práctica de garantías o pólizas de seguro que se encargaban de proteger
el interés público.
2. Se
dio origen a dos modalidades de selección de contratistas: la licitación
pública y la licitación privada. Para obras y proyectos de mayor cuantía la
licitación pública, y para obras de menor cuantía la licitación privada.
3. Los
pliegos de condiciones y términos de referencia tenían el principio de
onerosidad, es decir tenían costo económico.
4. Ausencia
de un sistema electrónico de contratación.
5. Ausencia
de un Registro Único de proponentes y en general existían grandes vacíos en
cuanto a las calidades específicas de quien o quienes aspiraban a suscribir un
contrato con cualquier autoridad pública, lo que dificultaba el estricto
seguimiento a las obras, proyectos, suministros, consultorías enmarcados en el
estatuto contractual.
Después de innumerables esfuerzos legislativos y
con el fin de adecuar un nuevo ordenamiento legal acorde a los principios
constitucionales, en especial el Art 209 C.N. definimos allí un nuevo enfoque
de lo que es y debe ser el principio de transparencia en todos los actos que surjan
en desarrollo de la función administrativa como eje fundamental del verdadero
quehacer de todos los agentes estatales en concordancia con otros principios
como eficacia, celeridad, economía, publicidad, eficiencia que deben
identificar la verdadera noción del servidor público. A este respecto tanto la
legislación penal como disciplinaria ubica a los trabajadores de nómina o de
planta, personal supernumerario vinculado a través de orden de prestación de
servicios (OPS), asesores y consultores de temas específicos y aquellos que
tengan un contrato laboral en sociedades y empresas de economía mixtas en las
cuales más del 51% de las acciones correspondan a un capital estatal, son
considerados como servidores públicos. Lo anterior está ratificado en las Leyes
190 de 1995 y 1474 de 2011 conocidas como Estatuto Anticorrupción vigente en el
territorio Nacional. En tal virtud en el año de 1992 comienzan a protagonizarse
los primeros diagnósticos jurídicos y fácticos para ajustar a la realidad
social, cultural y de derecho la nueva normatividad relacionada con un nuevo
estatuto de contratación aplicable a la administración pública. Después de un
concepto favorable de la Comisión Redactora y de la Procuraduría General de la
Nación se presenta a consideración del Congreso de la República un nuevo
proyecto de ley que luego de su pormenorizado estudio se convertiría en la Ley
80 de 1993 que se conoce como el primer y verdadero estatuto de los contratos
estatales, acorde plenamente a la Carta Constitucional de 1991, cuyas características
fundamentales son las siguientes:
1. Todos
los actos y actuaciones que se susciten en la etapa precontractual deben ser públicas
y transparentes. En el Estado Precontractual comienza una etapa de estudios
previos y una justificación real
hasta
antes de firmar el contrato.
2. La
etapa contractual va desde la firma del contrato con la aprobación mediante
acto administrativo motivado de las pólizas de seguro o garantía hasta su
liquidación que máximo debe ser dos años siguientes a la terminación del
contrato.
3. La
etapa pos contractual va desde la liquidación del contrato hasta el reporte del
fenecimiento del contrato por parte del órgano de control fiscal competente.
La Ley 1150 de 2007 surge por varias razones:
1. El
auge de la corrupción administrativa en dos aspectos: manejo presupuestal
irregular y contratación indebida por parte de la administración pública a
través de la celebración indebida de contratos como tal y la firma de contratos
sin el cumplimiento de los requisitos legales (Ley 599 de 2000, Ley 42 de 1993,
Ley 734 de 2002 y Ley 610 de 2000).
2. Agilizar
los trámites para la selección objetiva de contratistas.
3. La
aplicación de la teoría de los riesgos compartidos que consiste en que si se
produjere un menoscabo o una afectación al tesoro oficial en desarrollo del
contrato, responde solidariamente contratante y contratista incluyendo razones
de imprevistos, fuerza mayor y caso fortuito. Esta teoría se la aplica sin
perjuicio de afectar la llamada ecuación contractual que garantiza la
estabilidad del contrato de tal manera que haya un punto de equilibrio entre la
inversión económica del Estado y la utilidad o ganancia que perciba el
contratista por el cumplimiento del objeto pactado.
PRINCIPALES CAMBIOS NORMATIVOS ENTRE LA LEY
80 DCE 1993 Y LA LEY 1150 DE 2007:
1.
Se amplían las modalidades de selección
objetiva, entre ellas la licitación pública, la contratación directa, la
selección abreviada y el concurso de méritos.
2.
Surge la gratuidad de los pliegos de condiciones
de los oferentes o proponentes que estén interesados en el contrato, es decir
el valor del contrato, los plazos de presentación de la oferta, fecha de
adjudicación, fecha de las audiencias, garantías o pólizas exigidas (Decreto
4828 de 2009).
3.
Estudios previos que consisten en la
justificación real y objetiva que da origen al contrato que puede ser de obra,
suministro, consultoría o asesoría y proyecto.
4.
La Ley 1150 de 2007 brinda la alternativa o la
posibilidad de que las universidades públicas y privadas puedan brindar
servicios de consultoría en las tres fases de la contratación.
5.
Obligatoriedad de la adjudicación en audiencia
pública de los contratos estatales en el marco de los principios de
transparencia y publicidad (Art. 209 C.N.).
6.
Eliminación de los términos de referencia que
fueron remplazados por los pliegos de condiciones.
7.
La nueva ley incluye una excepción respecto a
los montos máximos a ser adicionados en un contrato. Mientras para los
contratos de telecomunicaciones, de explotación minero energética y de
concesión vial se permite por parte de la ley un adicional de hasta el 60% del
valor inicial del contrato (representado dicho valor en salarios mínimos
mensuales), se mantiene hasta el 50% en los demás contratos (salarios mínimos
mensuales).
8.
En cuanto a las garantías o pólizas, la ley en
aras de prevenir el despilfarro o malversación de dineros públicos extendió
como requisito de perfeccionamiento contractual las siguientes pólizas o
garantías: póliza de cumplimiento, póliza de estabilidad, póliza de
responsabilidad civil extracontractual, póliza de adecuado manejo de anticipo y
póliza de prestaciones sociales y económicas a los trabajadores que vincule el
contratista.
La licitación pública se aplica para obras,
contratos de suministro, de consultoría privada de mayor cuantía, pues no
debemos olvidar que la regla general es la licitación pública y la excepción es
la contratación directa. Según el Decreto 2516 de 2011 que revive la menor
cuantía en Colombia necesita de un proceso de selección a través de
convocatoria pública; a excepción de lo referenciado en los Arts. 42 y 43 de la
Ley 80 de 1993 que se conoce como la figura jurídica de la urgencia manifiesta
que como ha dicho el Consejo de Estado debe obedecer a razones estrictas de
calamidad pública, emergencia natural, que pongan en riesgo inminente el
aspecto socio económico de una comunidad e igualmente poniendo en riesgo la
propia existencia humana. Dicha declaratoria se hace a través de acto
administrativo motivado, el cual debe ser remitido a la Contraloría
correspondiente para el respectivo control de legalidad y en ningún caso puede exceder los topes máximos
presupuestales.
La contratación directa se aplica para obras,
proyectos y suministros de bajo monto económico. En Colombia casi no se aplica
esta figura en virtud a los Decretos 066 de 2008, 2474 de 2008, 3576 de 2009,
2516 de 2011 y 0576 de 2012.
La selección abreviada se aplica para aquellos
contratos denominados de condiciones uniformes, por ejemplo artículos de aseo,
papelería y aquellos que tengan similar naturaleza jurídica y uso o
destinación.
El concurso de méritos se aplica en aquellos casos
en los que se requieran conocimientos altamente especializados en donde un
determinado perfil profesional no aparezca incluido en la correspondiente
planta de personal.
PRINCIPALES
ALCANCES DEL DECRETO 734 DE 2012.
Este decreto es reglamentario de la Ley 80 de 1993
y la Ley 1150 de 2007 que regulan la Contratación Estatal en Colombia. Para los
profesores e investigadores Iván Darío Gómez Y José Luis Benavides si bien en
este decreto se compilan o unen
distintas normas y disposiciones legales que se encontraban dispersas en
el ordenamiento jurídico, origina ciertas dificultades como las siguientes:
1. Difícil
localización de la norma a ser consultada toda vez que el Decreto 734 de 2012
fue redactado con fundamento en una tesis de grado.
2. Genera
una inseguridad jurídica debido a que revive algunas disposiciones que han sido
eliminadas del mundo jurídico.
3. Ciertos
fallos o decisiones del Consejo de Estado mediante los cuales se declaraba la
nulidad de ciertas normas aparecen nuevamente consignadas en este decreto.
NORMAS
DEROGADAS POR ESTE DECRETO:
1. Decreto
679 de 1994 que tiene que ver con la selección de proponentes.
2. Decreto
2474 de 2008 sobre selección de contratistas.
3. Decreto
3460 de 2008 acerca de la prórroga de concesiones de obra pública.
4. Decreto
4828 de 2008 respecto a las pólizas de garantía.
5. Decreto
4444 de 2008 procedimiento para la enajenación de bienes estatales.
6. Decreto
4533 de 2008 que tiene que ver con iniciativas privadas para la construcción de
obras o proyectos públicos.
7. Decreto
3806 de 2009 sobre acciones para promover el desarrollo de la industria
nacional.
8. Decreto
1464 de 2010 reglamentario del Registro Único de Proponentes
9. Decreto
3485 de 2011 acerca del Sistema Electrónico de Contratación Pública.
Es necesario referenciar que el mencionado decreto
cuenta con nueve títulos, desconoce la cultura jurídica del país, desconoce la
tradición normativa en el Derecho Público, facilita que se sigan agregando
indiscriminadamente normas o disposiciones sin ningún control legal. De la
misma manera incorporó en su texto las estipulaciones de la Ley 1474 de 2011 conocida
como el Estatuto Anticorrupción en lo relacionado con el criterio del Gobierno
Nacional en definir divisiones y subdivisiones en las áreas y dependencias
responsables del manejo de la contratación pública.
Mencionamos a continuación algunas de las normas
que el Decreto 734 de 2012 revive y en su momento fueron anuladas por el
Consejo de Estado:
1. Literal
b) del numeral 3° del Art. 12 del Decreto 2474 de 2008 que habla sobre la calidad
y precio en la ponderación que se hace en el estudio de las propuestas,
especificando el costo – beneficio que le permite a la administración escoger o
seleccionar la oferta más ventajosa y conveniente para la administración.
2. Art.
3.3.4.4 del Decreto 734 de 2012 sobre Procedimiento de evaluación de las propuestas
técnicas e informe de evaluación.
3. Art. 2.2.4 que reprodujo textualmente una
norma suspendida sobre adendas (puntos de aclaración) proferidos el último día
del cierre del proceso de selección de proponentes de conformidad con la nueva
normatividad.
DISPOSICIONES
DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN:
El Gobierno Nacional consideró en virtud de la
facultad reglamentaria que mientras se actualiza el software con la nueva
reglamentación existan dos vías:
1. Si
ya se expidió el acto administrativo de apertura de un proceso licitatorio, éste
debe continuar bajo la aplicación de las normas, procedimientos y disposiciones
expedidos antes del 13 de abril de 2012.
2. Pese
a haberse expedido el acto administrativo el día 13 de abril de 2012 o pocos días
antes de expedirse el decreto él puede revocarse mediante otro acto
administrativo motivado en el cual ya se aplique el alcance del Decreto 734 de
2012.
Finalmente el decreto en estudio deja grandes vacíos
en cuanto corresponde a la contratación directa, lo que significa en
consecuencia que deberá seguir aplicando lo estipulado en el Decreto 35576 de
2009 en concordancia con el Decreto 2516 de 2011 que hablan de programar una “mini
convocatoria” o “mini licitación” pública con base en el precio más ventajoso
para la administración proceder a la adjudicación contractual. Es de resaltar
igualmente que ya no se exige la formalización de un contrato como tal, sino
que con el acta de adjudicación y la aceptación expresa de las condiciones y
exigencias trazadas por la administración pública, en este caso por parte del
proponente o contratista ha de entenderse legalizado el contrato.
