INSTITUCIONAL V

INSTITUCIONAL V

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Frecuentemente se especula respecto a qué son y qué no son los derechos fundamentales dependiendo de quién o quienes argumenten su eficaz defensa en el mundo jurídico. De tal manera de que lo que para algunas personas es un derecho fundamental, para otra persona no lo es, pues hay un interés marcado en defender una u otra convicción o ideología.

A lo largo de la historia del Derecho han existido diversos tratadistas en el ámbito de los derechos fundamentales. El italiano Ferrajoli, por ejemplo, conceptúa que un derecho fundamental es prexistente al individuo de la especie humana y señala que no necesariamente un derecho fundamental debe constar por escrito y que incluso él no requiere del reconocimiento constitucional ni legal. Lo anterior significa que los derechos fundamentales surgen a partir del momento mismo de la concepción humana, a diferencia de otros que consideraban que estos surgían al mundo jurídico en el momento del nacimiento del ser humano. Hoy en día la posición de la Corte Constitucional siempre ha sido la de que debe reconocerse y efectivizarse ese derecho fundamental a partir del momento mismo de la concepción por cuanto deben garantizarse esos derechos inalienables del que está por nacer. Esto quiere decir que para este autor los derechos fundamentales tienen un tratamiento supraconstitucional.

En el caso colombiano, a lo largo del ordenamiento superior (constitución) encontramos varios derechos fundamentales, los cuales para efectos de estudio y aplicación han sido jerarquizados (categorías de derechos), que se ha tenido en cuenta por su inmediatez y el amparo que brindan a la sociedad en general.

A propósito de este tema, el profesor Robert Alexy habla de lo que él denomina derechos en conflicto, haciendo énfasis justamente en la prevalencia o supremacía de algunos derechos que siendo fundamentales también tienen mayor importancia que otros de su mismo orden. Basta con precisar en el Derecho Colombiano, solo para citar algunos casos, en donde encontramos una clara muestra de dicha jerarquización, por ejemplo el derecho a la vida, el derecho a la dignidad humana, el derecho a la honra, el derecho al debido proceso, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a una adecuada defensa judicial y extrajudicial, el derecho a la salud, el derecho a la educación, el derecho a la cultura, el derecho al ambiente sano, el derecho a la recreación, el derecho a la información, entre otros. Algunos de estos derechos de estricto e inmediato cumplimiento, otros que han llegado a esa instancia (de ser fundamentales) no por vía o reconocimiento directo sino por conexidad. Basta con recordar el alcance de la Sentencia T-760 de 2007 proveniente de la Corte Constitucional Colombiana en donde por vía de conexidad se eleva a rango de derecho fundamental el derecho a la salud por estar intrínsecamente relacionado con el derecho a la vida. Es claro advertir que ante los múltiples vacíos de carácter legal la Corte Constitucional ha tenido que en cierto modo entrar a suplir dichas ausencias que por acción u omisión han sido o han pretendido ser desconocidos o conculcados o violados.

Finalmente, es de resaltar que según estudios recientes, quienes en mayor proporción trasgreden los derechos fundamentales son en su orden en el caso colombiano el Estado, organizaciones al margen de la ley y la misma sociedad.

INCIDENCIA DE LA TRIDIVISIÓN DEL PODER RESPECTO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

Como antecedentes previos a la Constitución Política de 1886 se generaron algunos movimientos socio-jurídicos a partir de la teoría de la tridivisión del poder retomando los principios de Montesquieu, pero también retomando lo afirmado las enmiendas de la Carta Magna Inglesa y de la misma manera reasumiendo una posición considerada como coherente en ese momento a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Allí se identificaron los derechos considerados como de primera, segunda y tercera generación, que significaron un marco de prioridades a la hora de garantizar el cumplimiento eficaz de las libertades públicas, lo cual sirvió posteriormente para la aplicación de una nueva concepción del Estado Social de Derecho, incorporado en el preámbulo de esa Constitución, que implicaba no solamente e cumplimiento de los fines del Estado, entre otros el bienestar social, sino también el acatamiento o el respeto del principio de legalidad en todas las actuaciones de los llamados administradores del Estado.

El profesor Robert Alexy ha considerado que en el mundo jurídico se presenta un conflicto de derechos o también derechos en conflicto. Manifiesta que mientras para algunos es más importante el derecho a la propiedad, para otros será la libertad de locomoción y para otros el debido proceso y una protección especial del derecho a la vida.

En el caso colombiano, retomando el contenido de la Constitución española de 1978 se crean figuras de carácter excepcional que en su momento se denominó acción de amparo –en nuestro ordenamiento jurídico acción de tutela definida en el Art. 86 C.N. y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991- para circunstancias puntuales siempre y cuando no exista otro mecanismo judicial o extrajudicial para proteger estrictamente los derechos fundamentales.

La jurisprudencia nacional ha referenciado, tanto a nivel de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que es pertinente esta acción ante un riesgo inminente o un perjuicio en curso o futuro o que ubique en una situación jurídica de indefensión de la víctima o posible víctima frente al poder estatal.

Para facilitar nuestro estudio basta con referenciar recientes jurisprudencias del Consejo de Estado en su Sección IV en las cuales se da a conocer que existiendo otro mecanismo judicial, bien sea a través de la vía contencioso administrativa o laboral pueden defenderse perfectamente aquellos derechos que han sido conculcados o vulnerados. A manera de ejemplo de recordar la acción de tutela interpuesta por el Ex director de Fiscalías en Nariño quien fue declarado insubsistente del cargo faltándole tres meses para acceder a la pensión de jubilación. Se accionó a través de la vía de tutela y el Tribunal Administrativo de Nariño en primera instancia ordena a la Fiscal General de la Nación el reintegro en 48 horas al cargo (M.P. Dr. Hugo A. Burbano). La Fiscalía interpone el recurso de Ley ante el Consejo de Estado y ante el Magistrado Ponente Dr. Jorge Giraldo G. revoca en todas sus partes el fallo de tutela argumentando las siguientes razones:

1.       El accionante es un funcionario de libre nombramiento y remoción.

2.       Su desvinculación de la entidad se da por razones de la discrecionalidad y no por razones de una restructuración administrativa, caso en el cual podría haber sido procedente la acción de tutela.

3.       Existe otro mecanismo legal que el accionante tenía para hacer valer sus derechos. En el caso comentado una de las acciones procedentes pudo haber sido la acción de plena jurisdicción o también llamada acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Es de resaltar que el profesional que interpuso la acción de tutela argumentando la afectación al derecho al mínimo vital y móvil (Art. 53 C.N.), sin embargo sus pretensiones fueron denegadas.

SUPREMACÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS:

Es claro manifestar que aquellos acuerdos, convenios o tratados en los cuales se incluyan temas de derechos fundamentales los cuales sean ratificados por el Congreso de la República y que tengan concepto favorable de la Corte Constitucional tienen el rango de supraconstitucional.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

La Constitución de 1886 consagraba un sistema de Estado centralizado, especialmente en el sector salud, el cual era un monopolio que estaba a cargo del mismo. Además se evidenciaba la ausencia de organismo de inspección, vigilancia y control, ya que esta función estaba a cargo del Ministerio de Salud. También es notable la falta de políticas públicas relacionadas con la calidad y con la oportunidad de los servicios de salud, la ausencia de falta de prioridades en lo concerniente a la promoción y prevención, no existía la acción de tutela para que los ciudadanos puedan acudir ante un juez constitucional para hacer valer sus derechos que le han sido conculcados o desconocidos amenazando con ser vulnerados. La salud era considerada como un derecho fundamental por conexidad,  la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el mismo Consejo de Estado lo relacionaban con el derecho a la vida, hoy en día este derecho es autónomo, lo que significa que su reconocimiento es inmediato por tratarse de un derecho fundamental en el estricto sentido de la palabra.

Fue a través de la Ley 10 de 1990 cuando se inició en Colombia el proceso verdadero de descentralización o autonomía en el manejo de la planta de personal de establecimientos de salud de la red pública, pero el gran dilema fue la falta de presupuesto para garantizar la financiación de todo el sistema. De igual manera hubo afectación en los procesos de planeación y ejecución de obras y proyectos relacionados con la modernización de las instituciones dedicadas a la prestación eficaz de los servicios de salud. También existía una ausencia de un plan obligatorio de salud entendido como un portafolio mínimo de servicios que garantizan el cumplimiento de la esencia misma de la dignidad humana.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se produjeron grandes transformaciones en el ordenamiento superior y también en el ordenamiento legal cuyas principales características son:

1.       La descentralización del sector salud, pero en esta ocasión con recursos, fundamentalmente identificando dos fuentes de financiación.

a.       Ingresos corrientes de la Nación, hoy llamados recursos del Sistema General de Participaciones regulado en la Ley 715 de 2001.
b.      Venta de servicios como la facturación hospitalaria, los excedentes de facturación van al equipamiento, modernización tecnológica y desarrollo científico de hospitales.

2.       Se permite la posibilidad de que agentes privados o empresas privadas puedan convertirse en prestadores y promotores de servicios de salud. Los prestadores de salud son los que efectivamente atienden a los pacientes, los promotores de salud son los que afilian personas que requieren un Plan Obligatorio de Salud.

3.     A partir de la Sentencia T-760 de 2007 de la Corte Constitucional se reconoce a la salud como derecho fundamental y también como derecho autónomo que goza de una protección especial tanto para los afiliados o cotizantes del servicio de salud como para los beneficiarios del P.O.S.

4.       Retomando el alcance del derecho de amparo incluido o descrito en la Constitución Española de 1978 que incluyó por primera vez la acción de amparo (derechos fundamentales), en el Art. 86 de nuestro ordenamiento constitucional se incluyó efectivamente la acción de tutela, que básicamente funciona u opera cuando se trata de proteger un derecho que ha sido lesionado o cuando existe un riesgo inminente de ser afectado o lesionado o también funciona cuando no existe otro mecanismo de carácter judicial que pueda ser aplicable a un caso en concreto.

5.       El ordenamiento constitucional habla de que todos los colombianos tendrán derecho a un ambiente sano en condiciones de equidad, oportunidad, eficacia y eficiencia. Desde el punto de vista de equidad, dependiendo de la capacidad de pago se garantiza el Plan Obligatorio de Salud. Desde el punto de vista de la oportunidad, en el evento justo y preciso evitando el famoso “paseo de la muerte”.

6.       La Constitución Política de 1991 se ha denominado como garantista del derecho a la salud porque este derecho goza de especial protección del mismo Estado y entidades como Ministerio de Salud, Superintendencia Nacional de Salud, Procuradurías, Contralorías, Personerías; ejercen estricto seguimiento no solo en cuanto al estricto cumplimiento del P.O.S. sino a la defensa del principio de integralidad que consiste en que a cada persona, pero en especial niños, niñas, mujeres y ancianos en forma automática se les reconocerá el acceso a los servicios esenciales en el campo médico asistencial, tales como consulta médica, consulta odontológica, consulta con médico especializado, cirugías (salvo las estéticas), suministro de medicamentos, gastos de desplazamiento, imágenes diagnósticas, entre otras.

ALCANCES DE LA LEY 1122 DE 2007.

Después de analizar diferentes decisiones jurisprudenciales originarias de la Corte Constitucional, entre otras la Sentencia T-760 de 2007 y con el fin de prevenir un colapso en la Administración de Justicia por la gran acumulación de tutelas, pues sólo en el Departamento de Nariño entre los años 2005 y 2007 se estudiaron cerca de 17100 acciones de tutela interpuestas por la vulneración del derecho a la salud y teniendo en cuenta la necesidad de implementar un instrumento normativo que haga más viable no sólo la prestación del servicio de salud sino el respeto por el derecho a la vida de los pacientes, el Gobierno presenta un proyecto de ley al Congreso de la República con dos objetivos claros:

1.       Evitar la ola de tutelas (“tutelitis”).

2.       Garantizar el principio de calidad y oportunidad en el portafolio de servicios de salud (Plan Obligatorio de Salud).

Se hace realidad la aprobación de la Ley 1122 de 2007 que modifica estructuralmente la Ley 100 de 1993 cuyas características son las siguientes:

1.       La abolición del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que se había convertido en un ente ineficiente respecto a la formulación de políticas públicas relacionadas con el sector salud en Colombia. De otra parte se da origen en su remplazo a la Comisión Reguladora de Salud (CRES) encargada de diseñar estrategias y planes de acción en lo relacionado con la eficacia de todos los procesos que se originen en el contexto de la prestación y promoción de los servicios de salud.

2.       Supresión del Plan de Atención Básica y el surgimiento del denominado Plan de Salud Pública y Acciones Colectivas, que se definen como las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad.

3.       En concordancia con los Arts. 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 que hablan de la autonomía jurídica, administrativa y financiera de las Empresas Sociales del Estado encargadas de la prestación de los servicios de salud, se precisa que el periodo de los gerentes de dichas empresas será de cuatro años, periodo este que según Sentencia C-181 de 2010 y Sentencia C-777 de 2010 este periodo no es a manera de reconocimiento de derecho adquirido, sino que corresponde en realidad a un periodo que depende estrictamente del gerente que sea designado, lo que quiere decir que si al ser evaluado por la junta directiva obtiene una calificación insatisfactoria puede ser causal de remoción del cargo.

4.       Ítems o criterios de evaluación:

a.       ;Gestión en prestación de servicios.

b.      Comportamiento financiero u operacional.

c.       Gestión administrativa.

Es de resaltar que esta evaluación es anual y obviamente tiene los recursos en la vía gubernativa, es decir el de reposición ante la misma junta directiva y el de apelación ante el Superior Jerárquico, en este contexto ante la Superintendencia Nacional de Salud.

5.       La ley retoma el alcance jurisprudencial en cuanto a los excedentes financieros y ratifica que estos deben destinarse exclusivamente en investigación científica, desarrollo institucional y modernización tecnológica. En ningún caso, se reitera los recursos de excedentes financieros deben ir al pago de nómina o gastos de funcionamiento.

6.       Se fortalece el trabajo de las Aseguradoras del Régimen Subsidiado que son las intermediarias del sistema impidiendo en consecuencia el giro directo de los dineros en la relación que existe entre el Ministerio de Salud, alcaldías, A.R.S., E.P.S., E.S.E.’s o I.P.S. Como observaremos más adelante con el surgimiento de la Ley 1438 de 2011 dichos intermediarios (A.R.S.) fueron eliminados del sistema eliminándose la intermediación y permitiendo en consecuencia el giro directo.

7.       Ampliación del Plan Obligatorio de Salud, incorporando nuevos servicios y nuevas patologías  especialmente aquellas que se denominan como de alto costo, y de la misma manera se incluyeron servicios de medicina especializada, imágenes diagnósticas, servicios de laboratorio clínico y entrega o suministro de medicamentos.

Sin embargo, pese a todos esos cambios de orden normativo, se puede llegar a una conclusión que es fundamental en el estudio del Derecho. Estudios recientes dan cuenta que en promedio, según estadísticas del año 2011 en Colombia se presentaron por día entre 1800 y 2000 tutelas nuevas, originando igualmente lo relacionado con la congestión de despachos judiciales.

8.       Conformación de nuevas juntas directivas de Empresas Sociales del Estado, precisando que en adelante éstas se integrarán por el Alcalde o Gobernador, el Secretario Municipal o Departamental de Salud según sea el caso, el Representante del Sector Científico de la Empresa Social del Estado, el Representante del Sector Administrativo y el Representante de la Comunidad o de los Usuarios.

En la actualidad se surte un proceso jurídico y de convocatoria pública con el objetivo de dar a conocer los nombres de los nuevos gerentes de las Empresas Sociales del Estado de conformidad con la reglamentación estipulada en el Decreto 800 de 2008 y el Decreto  2993 de 2011 en donde se definen parámetros, requisitos y procedimiento para la designación o escogencia mediante concurso público a los gerentes de estas empresas para un periodo de cuatro años como ya se dijo comenzando el 1° de abril de 2012. Para el efecto tanto el Departamento Administrativo de la Función Pública como la Comisión Nacional del Servicio Civil han propuesto que las universidades que estén acreditadas para este proceso podrán únicamente llevar a efecto los concursos, sin embargo se resalta el tráfico de influencias, y la politiquería a la hora de seleccionar las ternas que permiten al primer puntaje o al puntaje más alto quien debe ser nombrado en el cargo. Según la Sentencia C-181 de 2010 la terna opera simplemente como una lista de elegibles y contrario a lo que decía el Consejo de Estado que señalaba vía jurisprudencial que el nominador, en este caso alcalde o gobernador, podría discrecionalmente nombrar a cualquiera de la terna, la Corte Constitucional hizo claridad en este sentido y el nominador en consecuencia DEBE NOMBRAR AL GANADOR DEL CONCURSO O A QUIEN OBTENGA EL MÁS ALTO PUNTAJE. Lo preocupante aquí es que a pesar de existir publicada una lista de elegibles inexplicablemente se expiden actos administrativos arbitrarios los cuales han llegado hasta declarar sin fundamento alguno ni fáctico ni jurídico la nulidad de todo lo actuado. En este caso hay derechos adquiridos y perfectamente podría acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa para proteger esos legítimos derechos.

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DE LA LEY 1122 DE 2007.

En este contexto es pertinente referenciar entre otras sentencias la Sentencia T-760 de 2007 en donde la Corte Constitucional da a conocer la necesidad de unificar las decisiones de tutela, proteger derechos fundamentales y de ampliar el Plan Obligatorio de Salud. Se pretendía “legislar” en cuanto tiene que ver con los vacíos dejados por la propia Ley 100 de 1993 al incorporar nuevas patologías dentro del portafolio mínimo de servicios con el objetivo de proteger el derecho a la vida. En principio, en realidad hubo una aparente disminución de acciones de tutela surgidas fundamente por lo siguiente:

1.       Denegación de servicios, inclusive en el área de urgencias.

2.       Falta de coordinación de cirugías programadas.

3.       No entrega oportuna de medicamentos para el tratamiento de pacientes con enfermedades de alto costo.

4.       Montos económicos excesivos en materia de los copagos o valores que se consignan para viabilizar un servicio médico quirúrgico.

Sin embargo al cabo de seis meses de vigencia de dicha norma se identificaron graves dificultades por la cantidad de acciones judiciales instauradas ante los jueces constitucionales o de tutela en donde se reclamaban los anteriores aspectos.

Por su parte la Sentencia C-777 de 2010 tiene que ver con un proceso administrativo que hoy en día está en marcha y que tiene que ver con que los gerentes de Empresas Sociales del Estado tienen derecho a una sola reelección. Dice la Corte que más de una reelección sería vulnerar el principio constitucional de igualdad y reitera la Corte menguar o eliminar esa opción de reelección en el cargo sería truncar la posibilidad continuación de un proyecto integral de índole técnico, administrativo y financiero en beneficio de una entidad de salud. Por su parte la Sentencia T-181 de 2010 contrariamente a lo manifestado por el Consejo de Estado respecto a que de la terna para la designación de un gerente de una Empresa Social del Estado la Corte Constitucional protegiendo derechos fundamentales obliga al nominador a vincular o nombrar al que obtuvo el primer puntaje y los dos profesionales restantes figuran como elegibles, esto significa que si el primero o ganador del concurso no acepta o tiene inconvenientes en posesionarse, debe ser designado el segundo o en su defecto el tercero.

El legislador en Colombia ha considerado procedente y pertinente estructurar nuevos ajustes o cambios en cuanto al acceso en la prestación de los servicios de salud, fortalecer las ligas de usuarios, eliminar trámites innecesarios y promover el principio de transparencia en todas las actuaciones procesales y procedimentales que se realicen ante EPS, IPS, ESE, Superintendencia Nacional de Salud, Ministerio de Salud, Comisión Reguladora en Salud CRES, entre otras autoridades públicas y privadas que son las responsables de promover, facilitar y viabilizar aquellos aspectos que conllevan la eficiencia administrativa para que las funciones y fines del Estado garanticen una verdadera participación social y los servicios de salud estén más acordes al principio de la dignidad humana. Es así como se expidió la Ley 1438 de 2011.

CARACTERÍSTICAS DE LA LEY 1438 DE 2011.

La Ley 1438 de 2011 surge en el mundo jurídico como una necesidad imperiosa de identificar el cumplimiento efectivo de los fines del Estado Social de Derecho, precisando por ejemplo los siguientes aspectos:

1.       La necesidad de nivelar o equiparar el plan de beneficios del régimen contributivo al régimen subsidiado: Esto significa que en Colombia no deben existir usuarios de primera y de segunda categoría, sino que el mismo P.O.S. es aplicable a las personas con capacidad de pago y aquellas que no cuentan con recursos económicos suficientes para cotizar al sistema.

2.       Principio de libre escogencia tanto de E.P.S. como de I.P.S.: Con esto se elimina la posibilidad de que el empleador, nominador o contratante arbitrariamente afilie a una determinada E.P.S. e I.P.S. a sus trabajadores. Es de resaltar que de acuerdo con la Ley 734 de 2002 en concordancia con la Ley 909 de 2004 tanto los contratistas como supernumerarios y consultores y asesores de una entidad regida por el Derecho Administrativo, para efectos de sus funciones y responsabilidades se asimilan como servidores públicos.

3.       El principio de universalidad: Se refiere con que hasta el 31 de diciembre de 2012 ha de garantizarse una cobertura del 100% de la población colombiana legalmente afiliada o inscrita en un correspondiente Plan Obligatorio de Salud, de tal manera que ya no se hable de la población vinculada, sino que existirán los dos sistemas: régimen contributivo y régimen subsidiado.

4.       Portabilidad: Este principio consiste en que únicamente con el documento de identidad debe en todo el territorio nacional garantizársele el acceso a los servicios de salud, sin necesidad de presentar algún carnet o documento especial.

5.       Principio de sostenibilidad: Significa que en desarrollo de la actividad de prestación y promoción de los servicios de salud ha de garantizarse un punto de equilibrio entre E.P.S. e I.P.S. de tal manera que se prevengan o eviten pérdidas de recursos o la quiebra misma de estas entidades. Es claro manifestar que cuando surgen excedentes operacionales (utilidades) en la facturación de servicios, estos recursos tendrán destinación específica que es mejoramiento tecnológico y equipamiento, promover investigación científica en temas de salud.

6.       Se prohíbe el pago de multas por inasistencia a citas médicas u odontológicas: En el régimen anterior se cobraban multas entre $5.000 y $40.000 por cada caso.

7.       Se viabiliza con esta ley el giro directo de los recursos eliminando toda clase de intermediarios, con lo cual se aplica la transferencia de los recursos desde el Ministerio de Salud a las E.P.S. a las I.P.S. eliminando las A.R.S.

Finalmente debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional prohíbe a las E.S.E. la contratación de supernumerarios con carácter de indefinido y se recomienda en este caso que solamente so permitidos o viables dichos supernumerarios o personal de apoyo en dos casos puntuales:

1.       Cuando los servicios tienen el carácter de temporales

2.       Cuando no exista talento humano o personal en la respectiva nómina de la E.S.E.

Lo anterior con el fin de prevenir o evitar millonarias demandas con el Estado.

Recientemente el Congreso de la República expidió la nueva normatividad jurídica sobre los contratos administrativo – privados en donde las E.S.E. tienen la posibilidad de contratar u ofertar servicios en salud a manera de empresas de economía mixta cuyo objetivo será el mejoramiento de la calidad y oportunidad en la prestación de los servicios de salud. Esto es un modelo de alianza estratégica para mejorar la productividad.

EL DERECHO DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

Son llamados también contratos administrativos o contratos públicos. El contrato estatal es aquel acuerdo de voluntades entre una entidad pública y uno o varios particulares en donde existe un objeto lícito, es decir que tiene la protección constitucional y legal. Cuando un contrato o convenio se suscribe entre una autoridad pública y una entidad privada recibe el nombre de convenio interinstitucional, por el contrario si el acuerdo es entre entidades públicas, éste se denomina convenio interadministrativo.

Según el profesor Jaime Orlando Santofimio en su obra “Sobre Derecho de los Contratos Estatales” preceptúa que su origen es relativamente nuevo en relación con los contratos civiles y mercantiles. En la legislación colombiana comenzó a hablarse en el sentido estricto del término en la década de 1950, en donde surgió la necesidad de establecer una propia jurisdicción y competencia para dirimir controversias relacionadas con las acciones contractuales, desde esa época se otorgaron facultades al Consejo de Estado para conocer de esta clase de controversias, pues anteriormente esta responsabilidad la tenía la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo hubo que esperar cerca de tres décadas para que en el ordenamiento jurídico colombiano se incorporaran normas específicas en materia de contratación pública. Fue en el año de 1983 en la administración de Belisario Betancourt en donde se expide el Decreto 222 de ese año, norma esta conocida como el primer estatuto contractual en Colombia aplicable exclusivamente a los contratos estatales. Dicha disposición fue proferida por el Gobierno Nacional luego de facultades expresas y extraordinarias del Congreso de la República al Ejecutivo, situación que hoy en día está absolutamente prohibida, gracias a la Constitución de 1991, en donde la aprobación de los Códigos debe hacerse vía ley aprobada por el Congreso de la República.

Dicho estatuto adolecía de grandes dificultades como las siguientes:

1.       La teoría de los riesgos respecto a una obra pública únicamente eran responsabilidad del Estado, así el contratante y contratista hubieren pactado cláusulas sobre tiempo compartido (hoy con la Ley 1150 de 2007 la teoría de los riesgos compartidos cobra plena vigencia).

1.       Ausencia en la práctica de garantías o pólizas de seguro que se encargaban de proteger el interés público.

2.       Se dio origen a dos modalidades de selección de contratistas: la licitación pública y la licitación privada. Para obras y proyectos de mayor cuantía la licitación pública, y para obras de menor cuantía la licitación privada.

3.       Los pliegos de condiciones y términos de referencia tenían el principio de onerosidad, es decir tenían costo económico.

4.       Ausencia de un sistema electrónico de contratación.

5.       Ausencia de un Registro Único de proponentes y en general existían grandes vacíos en cuanto a las calidades específicas de quien o quienes aspiraban a suscribir un contrato con cualquier autoridad pública, lo que dificultaba el estricto seguimiento a las obras, proyectos, suministros, consultorías enmarcados en el estatuto contractual.

Después de innumerables esfuerzos legislativos y con el fin de adecuar un nuevo ordenamiento legal acorde a los principios constitucionales, en especial el Art 209 C.N. definimos allí un nuevo enfoque de lo que es y debe ser el principio de transparencia en todos los actos que surjan en desarrollo de la función administrativa como eje fundamental del verdadero quehacer de todos los agentes estatales en concordancia con otros principios como eficacia, celeridad, economía, publicidad, eficiencia que deben identificar la verdadera noción del servidor público. A este respecto tanto la legislación penal como disciplinaria ubica a los trabajadores de nómina o de planta, personal supernumerario vinculado a través de orden de prestación de servicios (OPS), asesores y consultores de temas específicos y aquellos que tengan un contrato laboral en sociedades y empresas de economía mixtas en las cuales más del 51% de las acciones correspondan a un capital estatal, son considerados como servidores públicos. Lo anterior está ratificado en las Leyes 190 de 1995 y 1474 de 2011 conocidas como Estatuto Anticorrupción vigente en el territorio Nacional. En tal virtud en el año de 1992 comienzan a protagonizarse los primeros diagnósticos jurídicos y fácticos para ajustar a la realidad social, cultural y de derecho la nueva normatividad relacionada con un nuevo estatuto de contratación aplicable a la administración pública. Después de un concepto favorable de la Comisión Redactora y de la Procuraduría General de la Nación se presenta a consideración del Congreso de la República un nuevo proyecto de ley que luego de su pormenorizado estudio se convertiría en la Ley 80 de 1993 que se conoce como el primer y verdadero estatuto de los contratos estatales, acorde plenamente a la Carta Constitucional de 1991, cuyas características fundamentales son las siguientes:

1.       Todos los actos y actuaciones que se susciten en la etapa precontractual deben ser públicas y transparentes. En el Estado Precontractual comienza una etapa de estudios previos y una justificación real hasta antes de firmar el contrato.

2.       La etapa contractual va desde la firma del contrato con la aprobación mediante acto administrativo motivado de las pólizas de seguro o garantía hasta su liquidación que máximo debe ser dos años siguientes a la terminación del contrato.

3.       La etapa pos contractual va desde la liquidación del contrato hasta el reporte del fenecimiento del contrato por parte del órgano de control fiscal competente.

La Ley 1150 de 2007 surge por varias razones:

1.       El auge de la corrupción administrativa en dos aspectos: manejo presupuestal irregular y contratación indebida por parte de la administración pública a través de la celebración indebida de contratos como tal y la firma de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales (Ley 599 de 2000, Ley 42 de 1993, Ley 734 de 2002 y Ley 610 de 2000).

2.       Agilizar los trámites para la selección objetiva de contratistas.

3.       La aplicación de la teoría de los riesgos compartidos que consiste en que si se produjere un menoscabo o una afectación al tesoro oficial en desarrollo del contrato, responde solidariamente contratante y contratista incluyendo razones de imprevistos, fuerza mayor y caso fortuito. Esta teoría se la aplica sin perjuicio de afectar la llamada ecuación contractual que garantiza la estabilidad del contrato de tal manera que haya un punto de equilibrio entre la inversión económica del Estado y la utilidad o ganancia que perciba el contratista por el cumplimiento del objeto pactado.

PRINCIPALES CAMBIOS NORMATIVOS ENTRE LA LEY 80 DCE 1993 Y LA LEY 1150 DE 2007:

1.       Se amplían las modalidades de selección objetiva, entre ellas la licitación pública, la contratación directa, la selección abreviada y el concurso de méritos.

2.       Surge la gratuidad de los pliegos de condiciones de los oferentes o proponentes que estén interesados en el contrato, es decir el valor del contrato, los plazos de presentación de la oferta, fecha de adjudicación, fecha de las audiencias, garantías o pólizas exigidas (Decreto 4828 de 2009).

3.       Estudios previos que consisten en la justificación real y objetiva que da origen al contrato que puede ser de obra, suministro, consultoría o asesoría y proyecto.

4.       La Ley 1150 de 2007 brinda la alternativa o la posibilidad de que las universidades públicas y privadas puedan brindar servicios de consultoría en las tres fases de la contratación.

5.       Obligatoriedad de la adjudicación en audiencia pública de los contratos estatales en el marco de los principios de transparencia y publicidad (Art. 209 C.N.).

6.       Eliminación de los términos de referencia que fueron remplazados por los pliegos de condiciones.

7.       La nueva ley incluye una excepción respecto a los montos máximos a ser adicionados en un contrato. Mientras para los contratos de telecomunicaciones, de explotación minero energética y de concesión vial se permite por parte de la ley un adicional de hasta el 60% del valor inicial del contrato (representado dicho valor en salarios mínimos mensuales), se mantiene hasta el 50% en los demás contratos (salarios mínimos mensuales).

8.       En cuanto a las garantías o pólizas, la ley en aras de prevenir el despilfarro o malversación de dineros públicos extendió como requisito de perfeccionamiento contractual las siguientes pólizas o garantías: póliza de cumplimiento, póliza de estabilidad, póliza de responsabilidad civil extracontractual, póliza de adecuado manejo de anticipo y póliza de prestaciones sociales y económicas a los trabajadores que vincule el contratista.

La licitación pública se aplica para obras, contratos de suministro, de consultoría privada de mayor cuantía, pues no debemos olvidar que la regla general es la licitación pública y la excepción es la contratación directa. Según el Decreto 2516 de 2011 que revive la menor cuantía en Colombia necesita de un proceso de selección a través de convocatoria pública; a excepción de lo referenciado en los Arts. 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 que se conoce como la figura jurídica de la urgencia manifiesta que como ha dicho el Consejo de Estado debe obedecer a razones estrictas de calamidad pública, emergencia natural, que pongan en riesgo inminente el aspecto socio económico de una comunidad e igualmente poniendo en riesgo la propia existencia humana. Dicha declaratoria se hace a través de acto administrativo motivado, el cual debe ser remitido a la Contraloría correspondiente para el respectivo control de legalidad y en ningún caso puede exceder los topes máximos presupuestales.

La contratación directa se aplica para obras, proyectos y suministros de bajo monto económico. En Colombia casi no se aplica esta figura en virtud a los Decretos 066 de 2008, 2474 de 2008, 3576 de 2009, 2516 de 2011 y 0576 de 2012.

La selección abreviada se aplica para aquellos contratos denominados de condiciones uniformes, por ejemplo artículos de aseo, papelería y aquellos que tengan similar naturaleza jurídica y uso o destinación.

El concurso de méritos se aplica en aquellos casos en los que se requieran conocimientos altamente especializados en donde un determinado perfil profesional no aparezca incluido en la correspondiente planta de personal.

PRINCIPALES ALCANCES DEL DECRETO 734 DE 2012.

Este decreto es reglamentario de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 que regulan la Contratación Estatal en Colombia. Para los profesores e investigadores Iván Darío Gómez Y José Luis Benavides si bien en este decreto se compilan o unen  distintas normas y disposiciones legales que se encontraban dispersas en el ordenamiento jurídico, origina ciertas dificultades como las siguientes:

1.       Difícil localización de la norma a ser consultada toda vez que el Decreto 734 de 2012 fue redactado con fundamento en una tesis de grado.

2.       Genera una inseguridad jurídica debido a que revive algunas disposiciones que han sido eliminadas del mundo jurídico.

3.       Ciertos fallos o decisiones del Consejo de Estado mediante los cuales se declaraba la nulidad de ciertas normas aparecen nuevamente consignadas en este decreto.

NORMAS DEROGADAS POR ESTE DECRETO:

1.       Decreto 679 de 1994 que tiene que ver con la selección de proponentes.

2.       Decreto 2474 de 2008 sobre selección de contratistas.

3.       Decreto 3460 de 2008 acerca de la prórroga de concesiones de obra pública.

4.       Decreto 4828 de 2008 respecto a las pólizas de garantía.

5.       Decreto 4444 de 2008 procedimiento para la enajenación de bienes estatales.

6.       Decreto 4533 de 2008 que tiene que ver con iniciativas privadas para la construcción de obras o proyectos públicos.

7.       Decreto 3806 de 2009 sobre acciones para promover el desarrollo de la industria nacional.

8.       Decreto 1464 de 2010 reglamentario del Registro Único de Proponentes

9.       Decreto 3485 de 2011 acerca del Sistema Electrónico de Contratación Pública.

Es necesario referenciar que el mencionado decreto cuenta con nueve títulos, desconoce la cultura jurídica del país, desconoce la tradición normativa en el Derecho Público, facilita que se sigan agregando indiscriminadamente normas o disposiciones sin ningún control legal. De la misma manera incorporó en su texto las estipulaciones de la Ley 1474 de 2011 conocida como el Estatuto Anticorrupción en lo relacionado con el criterio del Gobierno Nacional en definir divisiones y subdivisiones en las áreas y dependencias responsables del manejo de la contratación pública.

Mencionamos a continuación algunas de las normas que el Decreto 734 de 2012 revive y en su momento fueron anuladas por el Consejo de Estado:

1.       Literal b) del numeral 3° del Art. 12 del Decreto 2474 de 2008 que habla sobre la calidad y precio en la ponderación que se hace en el estudio de las propuestas, especificando el costo – beneficio que le permite a la administración escoger o seleccionar la oferta más ventajosa y conveniente para la administración.

2.       Art. 3.3.4.4 del Decreto 734 de 2012 sobre Procedimiento de evaluación de las propuestas técnicas e informe de evaluación.

3.       Art. 2.2.4 que reprodujo textualmente una norma suspendida sobre adendas (puntos de aclaración) proferidos el último día del cierre del proceso de selección de proponentes de conformidad con la nueva normatividad.

DISPOSICIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN:

El Gobierno Nacional consideró en virtud de la facultad reglamentaria que mientras se actualiza el software con la nueva reglamentación existan dos vías:

1.       Si ya se expidió el acto administrativo de apertura de un proceso licitatorio, éste debe continuar bajo la aplicación de las normas, procedimientos y disposiciones expedidos antes del 13 de abril de 2012.

2.       Pese a haberse expedido el acto administrativo el día 13 de abril de 2012 o pocos días antes de expedirse el decreto él puede revocarse mediante otro acto administrativo motivado en el cual ya se aplique el alcance del Decreto 734 de 2012.

Finalmente el decreto en estudio deja grandes vacíos en cuanto corresponde a la contratación directa, lo que significa en consecuencia que deberá seguir aplicando lo estipulado en el Decreto 35576 de 2009 en concordancia con el Decreto 2516 de 2011 que hablan de programar una “mini convocatoria” o “mini licitación” pública con base en el precio más ventajoso para la administración proceder a la adjudicación contractual. Es de resaltar igualmente que ya no se exige la formalización de un contrato como tal, sino que con el acta de adjudicación y la aceptación expresa de las condiciones y exigencias trazadas por la administración pública, en este caso por parte del proponente o contratista ha de entenderse legalizado el contrato.