INTRODUCCIÓN.
En esta oportunidad, nos corresponde
realizar en este trabajo un análisis respecto al contrato de factoring, una
figura que resulta novedosa pero muy utilizada en el ámbito comercial, pero que
trae consigo importante relevancia jurídica en cuanto a las obligaciones que
contiene, la forma como se perfecciona el contrato, las repercusiones en cuanto
a la responsabilidad que tienen las partes en cuanto a su cumplimiento y la
forma cómo se afectan las relaciones comerciales con esta figura.
Hoy en día, el comercio en Colombia
se está ajustando constantemente a las dinámicas de un mundo globalizado, y
esto se refleja en el Derecho al incorporarse figuras en materia contractual
que resultan eficaces al momento de establecerse los negocios. El contrato de
factoring es tal vez una de esas figuras que se han venido incorporando en
nuestro ordenamiento jurídico, lo cual implica que no debe ser desconocido para
los juristas en sus estudios sobre el Derecho Mercantil.
En ese contexto que se plantea, es
menester revisar detenidamente los aspectos jurídicos y fácticos respecto al
contrato de factoring, revisar la normativa, la jurisprudencia y la doctrina
que se ha venido construyendo sobre ello, así como también los principios y
costumbres que se han desarrollado en torno a esta figura.
A continuación, entramos a realizar
el análisis pormenorizado y concreto sobre el contrato de factoring, así como
sus implicaciones prácticas y jurídicas que ayudarán a entender mejor sobre
este tema.
DEFINICIÓN:
Camilo
Armando Franco Leguizamo, al estudiar el Artículo 1º de la Convención de
Unidroit sobre Factoring Internacional, define el contrato de factoring como “un
acuerdo, en virtud del cual una parte se obliga a ceder ciertos créditos a una
empresa (de factoring), en razón del cual la empresa asume el financiamiento de
su contratante, concediéndole un pago anticipado por la cesión del crédito, que
además de comprender tales elementos (esenciales por cierto), puede comprender
las prestaciones de contabilidad de los créditos, o de seguridad ante el incumplimiento;
el contrato de factoring que regula la cesión de créditos o endoso, como
también las actividades anejas a estos, es un instrumento de cooperación entre contratantes,
de mutuo beneficio, mediante el cual el proveedor se libera de las cargas que
le implican el cobro del crédito a su deudor cedido o endosado y, a su vez, la compañía
de factoring obtiene una comisión por dicha operación, legitimándose frente al
deudor para el cobro del valor anticipado, del mismo modo para el cobro de los intereses
que procedan.”[1]
En
síntesis, el contrato de factoring es un contrato muy utilizado en situaciones
en las que el cedente o endosante hace entrega de un número determinado
créditos a la empresa de factoring, con el fin de que las administre, las cobre
y garantice el cumplimiento de las obligaciones que tienen los deudores cedidos
con el acreedor cedente. A cambio, la empresa de factoring recibe una comisión por
dicha prestación, mientras que el cedente recibe un pago anticipado de los
créditos a su favor.
TIPOS DE CONTRATO DE
FACTORING:
Dentro
de las modalidades de factoring podemos destacar, entre otras, las denominadas
con recurso y sin recurso, cuya distinción radica en la forma como se asume el
riego por parte de la sociedad de factoring.[2]
·
Factoring
sin recurso:
Se denomina así al contrato de factoring donde el
factor es quien asume los riesgos de este, es decir que renuncia a los recursos
que se puedan tener contra el cliente al no pago contenido en el título
ejecutivo por parte del deudor.
·
Factoring
con recurso:
Así se denomina al contrato de factoring en el cual el
factor no asume los riesgos, haciendo que éste pueda recurrir al cliente, a
quien le devuelve el título no pagado a fin de que sea el mismo cliente el que
haga el pago.
Además
de estas clases, la doctrina ha especificado otras clases que se mencionan a
continuación:[3]
·
Disclosed
factoring, el cual se caracteriza porque el deudor
es notificado por el cliente o acreedor de que se ha suscrito un contrato de
factoring, haciendo que el factor o la empresa de factoring sea el nuevo
acreedor. Es de anotar que el factoring se perfecciona con la cesión del
crédito, no con el endoso del título valor.
·
Factoring
sin notificación, el cual se caracteriza
por su perfección con el endoso del título, sin que tenga que ser notificado al
deudor de la existencia de dicho contrato. Se advierte que la no notificación
resultaría ineficaz cuando se realiza la cesión del crédito de conformidad con
los Artículos 1960 y 1961 del C.C.
·
Undisclosed
factoring, que se caracteriza porque el acreedor
recibe el pago de manos de su deudor, obligándose a transmitir el crédito
recibido a la empresa de factoring y fungiendo ante ella como fiduciario del
crédito recibido. En esta clase de factoring, no se realiza cesión de crédito,
por lo que se hace necesario realizar el endoso.
Si
bien el acreedor recibe el pago del crédito al deudor, el acreedor actúa a
nombre propio, pero cobra una deuda ajena, ya que ésta le pertenece a la
empresa de factoring.
·
Recourse
factoring, el cual se caracteriza porque existe
solidaridad entre el deudor y el acreedor ante la empresa de factoring por el
pago del crédito transmitido, que consiste en la solidaridad pasiva en el pago
del crédito, en los términos del Artículo 1568 del C.C., observando que se
perfecciona el factoring mediante cesión de crédito en los términos del Art.
1959 y ss. ibidem. Para que esto tenga efecto, debe existir en el contrato de
factoring una cláusula que exprese la responsabilidad solidaria entre el
acreedor y el deudor.
También
habrá esta clase de factoring cuando, en el caso de los títulos valores, se
ejerza la acción cambiaria de regreso, que de conformidad al Artículo 781 del
C. Co, se puede dirigir contra cualquier obligado, sin embargo, esto puede
evitarse cuando el endoso se manifiesta con la expresión “sin mi responsabilidad”
(Art. 657 C. Co.).
·
Non
Recourse Factoring o factoring sin solidaridad, el cual se caracteriza
porque el acreedor o proveedor del crédito no asume responsabilidades por el
crédito de su deudor cedido, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo
1965 del C.C., en lo que respecta a que el acreedor no se hace responsable de
la solvencia del deudor. En el caso de los títulos valores, esta clase de
factoring es inusual, ya que se presenta cuando en el endoso se expresa la
frase “sin mi responsabilidad”.
·
Credit-cash
factoring, old line factoring o factoring con financiación, el
cual se caracteriza porque la empresa de factoring o factor paga al acreedor
los créditos objeto del contrato, obligando a este último a pagar intereses
hasta verificar el pago por parte del deudor a la empresa de factoring.
·
Maturity
factoring o factoring sin financiación, que
se caracteriza porque la empresa de factoring presta servicios de contabilidad,
asistencia técnica y gestión de cobro de los créditos en sus fechas de
vencimiento, pero no se presenta pago por parte de la empresa de factoring al
acreedor.
·
Split
factoring, que se caracteriza por la
participación de dos factores o empresas de factoring, quienes comparten la
eventual insolvencia de los créditos objeto de la transferencia.
·
Factoring
by exception, el cual se caracteriza porque
únicamente se transfieren los créditos vencidos.
·
New
style factoring, el cual se caracteriza
por la prestación de servicios financieros además de la operación de factoring.
·
Drop
shipment factoring, que se caracteriza por la
elaboración de sus productos y la gestión de las ventas por la empresa de
factoring.
·
Domestic
factoring o factoring nacional, que se caracteriza
porque las partes del contrato se domicilian en el mismo país, la regulación de
sus relaciones se da por el contrato y las normas aplicables a la transmisión
se integran al mismo.
·
International
factoring o factoring internacional, que
se caracteriza porque las partes del contrato se domicilian en diferentes
países, en las que son aplicables la Convención de Unidroit sobre Factoring
Internacional, o que las partes se encuentren en diferentes Estados y que han
decidido regularse por esta normatividad o que simplemente realizan una
operación de factoring.
EJEMPLO DE CONTRATO DE
FACTORING:
El
Almacén de calzado “La Patasola” vende al señor Pepito Grillo cien (100) pares
de zapatos por la suma de diez millones de pesos ($10’000.000), para ello se
expide la factura cambiaria de compraventa No. 2611 el día 15 de noviembre de
2017, la cual se vence el día 15 de febrero de 2018. Para llevar a cabo el
cobro, el almacén suscribe con el Banco Nacional un contrato de factoring el
día 5 de diciembre de 2017, en el cual se estipula que el banco le paga al
establecimiento de comercio el equivalente al noventa por ciento (90%) del
valor total de la factura por anticipado, es decir la suma de nueve millones de
pesos ($9’000.000) el día 15 de diciembre de 2017, es decir diez días
siguientes a la firma del contrato. Además, en el contrato se estipula que una
vez se haya vencido el plazo estipulado en la factura, el banco cobrará al
señor Pepito Grillo la suma que se estipuló en el título valor, haciendo que el
banco reciba una comisión equivalente al diez por ciento (10%) del valor total,
es decir la suma de un millón de pesos ($1’000.000). en concreto, el señor
Pepito Grillo debe pagar al Banco Nacional el valor total de la factura,
mientras que el almacén de calzado “La Patasola” recibe el equivalente al 90%
de la obligación y el banco recibe como comisión el 10% restante.
OBLIGACIONES DE LAS
PARTES[4]:
Obligaciones del factor
·
Adquirir los créditos que
se originen de la manera y en las condiciones previstas contractualmente. Dicha
obligación se refiere a la adquisición a título oneroso, de instrumentos
crediticios negociables del cliente o factorado, vale decir factura, facturas
conformadas y títulos valores representativos de deudas (letras de cambio,
cheques, vales, pagarés, bonos, etc.), así definidos por las leyes y los
reglamentos de la materia. Dichos instrumentos se transfieren mediante endoso o
mediante cualquier otra forma que permita la transferencia en propiedad al
factor.
·
Pagar los instrumentos
crediticios transferidos, aprobados en el momento convenido.
·
Asumir el riego de
insolvencia de los deudores, así como cubrir el importe de los instrumentos
crediticios no cancelados por ellos, si hubiese sido expresamente pactado.
·
Otorgar anticipos de
fondos, si se dan las circunstancias determinadas en el contrato.
·
Cobrar los créditos en cuyos
derechos se ha subrogado, con corrección y de acuerdo con los usos comerciales.
Obligaciones del cliente
·
Informar al Factor, del
comportamiento de los deudores cedidos y contribuir con el factor para el cobro
de los créditos cedidos.
·
Ceder al Factor los
documentos e instrumentos de contenido crediticio objeto de la adquisición.
·
Remitir al Factor lo que
le hubieran pagado directamente los deudores cedidos, a fin de cumplir el
compromiso de reembolso pactado.
·
Notificar a sus deudores,
de la transferencia de los instrumentos de contenido crediticio a favor del
Factor.
·
Garantizar la existencia
de los créditos transferidos.
Obligaciones de los
deudores
La
única obligación que tiene es la de pagar la deuda en la fecha de vencimiento
pertinente.
FUENTES JURÍDICAMENTE
APLICABLES:
Se
debe tener en cuenta que el contrato de factoring se regula a nivel
internacional por la Convención de Unidroit sobre Factoring Internacional de
1988, la cual regula las relaciones contractuales de factoring a nivel
internacional. En Colombia, la Ley 74 de 1989 establece en su artículo 11 que
las entidades financieras que realicen actividades de compra de cartera o
factoring serán vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. El
factoring se regula por el Decreto 2669 de 2012, también en el Art. 11 de la
Ley 35 de 1993 establece que las actividades de inspección, vigilancia y
control de las sociedades de compra de cartera, no estará a cargo de la
Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se someterán a las
disposiciones generales relacionadas con la vigilancia y el control de las
sociedades comerciales, haciendo que lo dispuesto en el Art. 11 de la Ley 74 de
1989 carezca de efectos legales[5].
De igual forma, el Art. 8º de la Ley 1231 de 2008 establece reglas generales
respecto a la actividad de factoring. Por su parte, el Art. 86 y siguientes de
la Ley 1676 de 2013 reglamenta la actividad de factoring en cuanto a su
relación con la facturación de las empresas y el acceso al crédito que se
suscribe a través de la factura cambiaria. Se menciona también que de
conformidad al Art. 2º del Decreto 3039 de 1989, las empresas de factoring
deben constituirse como sociedades por acciones. Es de anotar que estas
empresas tienen prohibido realizar captaciones de dinero según el Art.
2.1.3.4.1 del Decreto 1730 de 1991.
La
Corte Constitucional se ha manifestado sobre el contrato de factoring en este
sentido: “El marco normativo en Colombia referente al factoring se encuentra
vinculado con la transformación de la factura como título valor en la Ley 1231
de 2008. En desarrollo de la citada ley se han expedido los Decretos 3327 de
2009 y 2669 de 2012, en los que se incluyen un conjunto de normas que
determinan el alcance de este negocio jurídico, a la vez que especifican las
obligaciones que se asumen por quienes actúan en calidad de factor.
En
este contexto, el numeral 2º del artículo 2º del Decreto 2669 de 2012 define a
las operaciones de factoring como aquellas mediante las cuales “un factor
adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido
crediticio, independientemente del título que los contenga o de su causa, tales
como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio,
bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya
transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se
trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos”.
Obsérvese
como, a partir de la citada definición, el factoring asume un papel protagónico
en la circulación, entre otros, de las facturas, lo que lo convierte en un
importante mecanismo de apalancamiento o financiación para las micro, pequeñas
y medianas empresas, al transformar en efectivo derechos existentes o futuros
de contenido crediticio.” [6]
DECISIÓN JUDICIAL SOBRE
LA MATERIA.
Un
ejemplo que podemos encontrar en la jurisprudencia sobre el tema que se trata,
es la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Civil No. STC21602-2017 de 15 de diciembre de 2017 Exp. No. 2017-03409
M.P. Ariel Salazar Ramírez, en donde se resuelve una acción de tutela relacionada
con un proceso ordinario. En dicha providencia, se destaca que la accionante es
la empresa que suscribe como endosante un contrato de factoring con una empresa
factora, para que ésta realice el cobro de facturas de compraventa al deudor,
teniendo presente que la endosante responde solidariamente con el deudor del
crédito ante la empresa factora. Sin embargo, ésta encuentra que no se ha
llevado a cabo el pago al vencimiento de los títulos valores, por lo que
requiere a la empresa actora para que cumpla con la obligación de pago, pero
ésta manifiesta haberlo realizado en debida forma, por lo que la empresa
factora realiza los respectivos requerimientos a las partes. En fallo de primera
instancia dentro del proceso ordinario, se declaran probadas las excepciones de
falta de presentación o exhibición de los supuestos títulos e inexistencia de
la obligación, así como también se negaron las pretensiones de la demanda,
teniendo en cuenta que no se ha probado la existencia del contrato de factoring
y que simplemente se ha pagado a una empresa que recibió en endoso las facturas
cambiarias, las cuales no fueron presentadas en su oportunidad, lo que conlleva
a la inexistencia de responsabilidad civil contractual. No obstante, este fallo
fue apelado en su oportunidad, argumentando que no se debe imponer una tarifa
legal en el entendido de que el contrato no debe expresarse por escrito, basta
con probar su existencia al ser un contrato suscrito verbalmente, además
argumentó de que las facturas no fueron exhibidas porque fueron entregadas al
endosatario, si hay prueba de que las mismas estaban en poder del accionante.
Por ese motivo, el ad quem revoca la sentencia de primera instancia, es decir
que declara no probadas las excepciones de mérito y, en consecuencia, ordena el
pago de las obligaciones objeto del asunto y el pago de perjuicios derivados
del incumplimiento del contrato.
Frente
a esto, se presentó acción de tutela contra el ad quem manifestando violación
de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad
al revocar el ad quo. Sin embargo, la Corte, al estudiar la acción de tutela,
considera que tales vulneraciones no se presentaron por cuanto el juez de segunda
instancia reconoce que existe un contrato de factoring, lo cual implica que
existe responsabilidad solidaria del deudor y del acreedor por el
incumplimiento del contrato y por el no pago de las obligaciones contenidas en
las facturas cambiarias. Además, el juez de segunda instancia no ha vulnerado
los derechos fundamentales del accionante, toda vez que su providencia se
profiere conforme a derecho y con apego a la ley.
Teniendo
en cuenta lo anterior, la Corte resuelve negar el amparo solicitado.
CONCLUSIONES.
1.
El contrato de factoring
es contentivo del negocio jurídico de la cesión de crédito y del endoso de
títulos valores, en el cual el cedente o endosante entrega los créditos a una
empresa de factoring o factora para que realice el cobro de estos, a cambio de
una remuneración que debe otorgarle el cedente.
2. Dependiendo
de las modalidades de factoring que se utilicen, existe responsabilidad de las
partes en el cumplimiento del contrato, es decir en el pago de las obligaciones
objeto del contrato. En algunos casos, la responsabilidad es solidaria entre el
acreedor y el deudor.
3. El
factoring es la administración, cobro y control por parte de la empresa de
factoring de los créditos que recibe en cesión o endoso del acreedor, con el
fin de que el deudor sea quien pague las obligaciones al factor. Generalmente
la empresa de factoring es una entidad vigilada por la Superintendencia
Financiera, aunque actualmente la normatividad establece que estas empresas
deben someterse a la regulación de las sociedades comerciales, teniendo en
cuenta que se deben constituir de esa manera.
BIBLIOGRAFÍA.
·
Franco L, Camilo A. El
contrato de factoring y la nueva factura unificada. Consideraciones sobre el
contrato y el título valor. Revista e-Mercatoria, Universidad Externado de
Colombia, Vol. 9, No.1, 2010.
·
Superintendencia
Financiera de Colombia, Concepto 2012042354-002 del 22 de agosto de 2012.
·
¿Qué es el factoring?
Banca Fácil.
http://www.bancafacil.cl/bancafacil/servlet/Contenido?indice=1.2&idPublicacion=3000000000000063&idCategoria=9
revisado el 15 de febrero de 2018.
·
Corte Constitucional de
Colombia. Sentencia C-766 de 6 de noviembre de 2013, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
·
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil No. STC21602-2017 de 15 de diciembre de 2017 Exp. No.
2017-03409 M.P. Ariel Salazar Ramírez.
[1]
Franco L, Camilo A. El contrato de factoring y la nueva factura unificada. Consideraciones
sobre el contrato y el título valor. Revista e-Mercatoria, Universidad
Externado de Colombia, Vol. 9, No.1, 2010. Definición esbozada con base en el
art. 1º de la Convención de Unidroit sobre Factoring Internacional.
[3] Se debe mencionar que
esta clasificación se encuentra enumerada en el artículo de Franco L, Camilo
A., “El contrato de factoring y la nueva factura unificada” de la Revista
e-Mercatoria, Universidad Externado de Colombia, Vol. 9, No.1, 2010, que a su
vez fue recopilada de LEO D‟ARCY, CAROLE MURRAY, BARBARA CLEAVE, Schmitthoff’s
Export Trade, The Law and Practice of the International Trade, Tenth edition,
Sweet & Maxwell, London, 2000, pp. 228 ss.; ARRUBLA PAUCAR, Contratos
Mercantiles, ob. cit., p. 211; LUIS GONZALO BAENA CÁRDENAS, Lecciones de
derecho mercantil, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 574; D‟ARCY,
MURRAY y CLEAVE. Schmitthoff’s Export Trade…, cit., pp. 228 ss.; HINESTROSA. La
representación, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 362; MARIE-RENÉE
BAKKER, LEORA KLAPPER, GREGORY F. UDELL. Financing
small and medium-size enterprises with factoring: global growth and its
potential in Eastern Europe, World Bank Publications, 2004, p. 11. BAENA CÁRDENAS.
Lecciones de derecho…, cit., p. 574; BAENA CÁRDENAS. Lecciones de derecho…,
cit., p. 574; ARRUBLA PAUCAR. Contratos Mercantiles, t. III, Contratos
Atípicos, 7.ª ed., Bogotá, Biblioteca Jurídica Dike, p. 211; MAXIMILIANO
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ. Introducción al Derecho Comercial Internacional, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, pp. 440 ss.; BAENA CÁRDENAS. Lecciones de
derecho…, cit., pp. 575-579.
[4] ¿Qué es el factoring? http://www.bancafacil.cl/bancafacil/servlet/Contenido?indice=1.2&idPublicacion=3000000000000063&idCategoria=9
revisado el 15 de febrero de 2018.
[5] Superintendencia de Sociedades,
concepto 220-52426 del 07 de octubre de 2004. Referenciado en Franco L, Camilo
A. El contrato de factoring y la nueva factura unificada. Consideraciones sobre
el contrato y el título valor. Revista e-Mercatoria, Universidad Externado de
Colombia, Vol. 9, No.1, 2010.
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