DERECHO COMERCIAL GENERAL

DERECHO COMERCIAL GENERAL.

UBICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL.

En el plano general del Derecho localizamos al Derecho Comercial en una de las subdivisiones del Derecho Privado, por eso se dice que el Derecho Mercantil es la continuación del Derecho Privado, el cual estudia en toda su extensión las relaciones jurídico patrimoniales de las personas entre sí y las regula a través del Derecho Civil y el Derecho Comercial. El Derecho Civil estudia las relaciones jurídico patrimoniales entre personas naturales y jurídicas no comerciantes. A su vez el Derecho Comercial estudia las relaciones jurídico patrimoniales entre personas comerciantes, en otras palabras estudia las relaciones comerciales.

El Derecho Comercial vincula principios que gobiernan el Derecho Privado y adopta normas del Código Civil para resolver cuestiones comerciales.

Ej.: Arts. 12 y 822 C.Co.

Existen discusiones frente a la iniciativa de unificar las relaciones de Derecho Civil y Comercial en un solo estatuto, eliminando las dos vertientes del Derecho Privado, estas tendencias han dado resultados distintos. Unas legislaciones aceptan la dualidad de Códigos y otras unifican y aceptan la existencia de un solo código para el Derecho Civil y Comercial; tal es el caso de Inglaterra, Estados Unidos, Rusia, Suiza, Polonia, etc. Otros países aceptan códigos diversificados como Francia, España, Portugal, Alemania y la mayoría de países suramericanos, aclarando que entre los países que aceptan esta legislación, unos países aceptan el Código Mercantil con criterio objetivo, otros con criterio subjetivo, y uno con criterio eclético (mixto).

Entre los países que aceptan el criterio objetivo predomina el acto de comercio por encima de la persona comerciante, así lo sea o no.

Ej.: Código de Comercio Francés.

En cambio, el código con criterio subjetivo como el código alemán, hablan de un Derecho profesional, porque la persona comerciante está por encima del acto de comercio. En los códigos mixtos se combinan estos criterios, tal como ocurre en los países latinoamericanos incluida Colombia.

CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL.

Aceptando los criterios objetivo y subjetivo, la doctrina define al Derecho Comercial como una rama del Derecho Privado que regula los actos de comercio, la organización de las empresas, la actividad del comerciante individual y colectivo y los negocios que recaen sobre cosas mercantiles.

Hoy el Derecho Comercial se lo concibe bajo la estructura empresarial, se toma al comerciante como empresario, y es el Art. 25 C.Co. el que define empresa como una persona natural o jurídica que por medio de sí o de otro ejercita una actividad económica dirigida a la producción, transformación, administración, mediación de bienes o prestación de servicios.

La palabra comercio se puede aplicar individualmente o a un número de comerciantes adscritos a un sitio.

Igualmente el comercio se refiere a varias operaciones, no solo a la compraventa, está el comercio bancario, de bolsa de valores, de seguros, comercio exterior, comercio marítimo, en fin; refleja una industria que consiste en comprar o vender, cambiar para obtener una utilidad (Arts. 25, 98 y 515 C.Co.).

EL COMERCIO Y LA ECONOMÍA.

Desde el punto de vista de la economía el comercio es una actividad económica. La economía estudia la producción, distribución y consumo de la riqueza. A su vez la economía política no consiste solo en producir, busca que la riqueza circule con facilidad para satisfacer a la comunidad. El comercio saca las cosas de la producción y por medio del cambio las pone al alcance del consumidor.

Existe un intermediario que obtiene las cosas de la producción y las coloca al alcance del consumidor a través el cambio. Ese intermediario es el comerciante, quien ofrece una actividad de trabajo, cambia para comprar y vender obteniendo una utilidad utilizando el sistema de la economía política que busca la circulación de la riqueza.

EL COMERCIO EN EL LENGUAJE JURÍDICO.

Se ha dicho que el comercio es una industria intermedia, una secuencia de la división del trabajo o la transformación de las riquezas por el hombre en sus diversas facetas. El consumidor está en incapacidad de colocarse en contacto con el productor, necesita de un intermediario y éste es el comerciante, quien debe actuar acatando ciertas reglas establecidas por el Estado. Desde ahí nace el comercio desde el punto de vista jurídico. En otras palabras el comercio es una industria intermedia entre productores y consumidores, y así regular esta industria para que cumpla con sus verdaderos fines.

En conclusión, la actividad mercantil debe estar sometida a normas y reglas trazadas por el Estado.

HISTORRIA DE LA LEGISLACIÓN COMERCIAL.

El Derecho Comercial se edifica dentro de un proceso histórico evolutivo y no se puede confundir la historia del comercio con la historia de la legislación comercial por ser un simple aparte de la historia del comercio, y a través del tiempo evoluciona a través de las siguientes etapas:

·         Tiempos primitivos

·         Edad media

·         Edad moderna

·         Tiempos de la codificación.

TIEMPOS PRIMITIVOS:

Cuando el hombre era nómada  y llevaban una vida rudimentaria, obtenía sus productos de lo que le ofrecía la naturaleza, no existía la moneda ni el crédito ni el cambio, no existía entonces un Derecho Mercantil, pues no existía comercio.

Cuando el hombre se vuelve sedentario, se agrupan en concentraciones sociales, en tribus y se celebra el cambio a través del trueque y nace una vida comercial rudimentaria, regidos por la costumbre comercial.

En el periodo neolítico, el hombre se agrupa en tribus y se hace sedentario, y en el paleolítico aparecen la apetencia humana de aquellas cosas que carecen y producen los demás, pero su ignorancia le impide el conocimiento de la actividad comercial, y es la fuerza y la violencia la manera de adquirirlas.

Marco Polo, viajero del siglo XIII, dijo haber visto funcionar en la ciudad de Kanfú (China) tribunales de comercio y decía que de tiempos remotos conocían el papel moneda y la letra de cambio. A su vez el Código de Manú, libro sagrado de la India (siglos XIII y XII a.C.) regulaba el préstamo a la gruesa ventura, que era un contrato de comercio de carácter aleatorio de transporte marítimo de mercancías, y si el buque se hundía, los comerciantes estaban obligados a tirar su mercancía al mar sin retribución alguna del transportador o dueño del buque.

El comercio en Asiria y Babilonia tuvo gran importancia. Babilonia es llamada la ciudad de los mercaderes por el profeta Ezequiel en la Biblia, y se dice que en tiempos remotos existían bancos y sociedades mercantiles, conocieron el contrato de préstamo, créditos nominativos y al portador, la letra de cambio y crearon el sistema de pesos y medidas que el mundo heredó.

El pueblo judío ejerció el comercio bancario, y la Biblia aconseja a los judíos depositar sus talentos en los bancos, pues estos los devolverán doblados, y los judíos hasta el momento eran dueños de la banca mundial.

EL COMERCIO EN GRECIA:

Esparta y Atenas ejercieron la navegación y el comercio marítimo formando un basto imperio comercial, estas ciudades son ejemplo de comunidades perfectamente organizadas con estructura rígida manteniendo la idea del poder y la diferencia de clases, pueblos esencialmente guerreros protegidos por el dios de la guerra.

En Grecia ejerció el comercio en forma oscura el pueblo de los Metecos, que era una comunidad que vivía en una especie de servidumbre y antes de ellos lo ejercían el pueblo de los Periecos que eran esclavos, existían jueces de comercio que resolvían las intrigas comerciales bajo principios de equidad y buena fe. Ejercieron el comercio bancario bajo la protección del dios Apolo. Los comerciantes acudían al templo de Delfos y depositaban sus talentos al sacerdote y los libros que llevaban constituían plena prueba del depósito.

En la ciudad de Rhodas (Grecia) se escribieron las leyes Rhodias, que fueron las primeras normas legislativas que rigieron en la edad antigua, basadas en principios de equidad y buena fe que regulaban el comercio marítimo y estas normas comerciales de carácter legislativo fueron incorporadas en el Derecho Romano en el Digesto y textualmente señala: “Si yo tengo el mando del mundo ya los mares que imperen las leyes Rhodias por su justicia y equidad y en cuanto no se opongan al Derecho Romano” (Digesto Libro XIV Título II).

EL COMERCIO EN ROMA:

Los romanos no legislaron en materia comercial, fueron los padres del Derecho Civil, miraban con desprecio las actividades mercantiles, el ciudadano que poseía el IUS GENTIUM o el IUS CIVILE no ejercían el comercio, era una actividad de segunda clase que la ejercían los libertos, los esclavos y los extranjeros.

El Derecho Romano copia las Leyes Rhodias y las incorpora al Digesto para regular asuntos mercantiles.

EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MEDIA:

Durante este periodo el Derecho Comercial bajo la codificación de la costumbre, es decir consuetudinario en la edad antigua y costumbrista en la Edad Media, y rigen las siguientes costumbres mercantiles:

Las Reglas de Olerón: Son sentencias de la magistratura francesa escritas sobre pergaminos arrollados denominados rolos o rollos y así también se llamaban los contratos de tripulación de los buques escritos en un libro especial denominado el rol de la nave, de allí jurídicamente su nombre. Se trata jurídicamente, resumido en sentencias de 57 artículos que regulan el comercio del mar.

El Consulado del Mar: Es un cuerpo de leyes y costumbres marítimas más importantes que las Reglas de Olerón. Se consideraron como la ley universal del comercio marítimo, y las actuales legislaciones de Inglaterra, Francia y España se fundamentan en el Consulado del Mar, que se publican por vez primera en Barcelona en 1494. Consisten en una colección de doctrinas divididas en 252 capítulos, constituyendo el principal monumento al Derecho Comercial Moderno.

Las Ordenanzas de Wisby: Son un conjunto de costumbres comerciales que regulan el Derecho del Mar, recogidas en el siglo XII y publicadas en 1505 sin ningún carácter legislativo.

EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MODERNA:

Comienza en el siglo XV con la toma de Constantinopla por  los Turcos, la toma de Granada por los Reyes de Castilla, el Descubrimiento de América por Cristóbal Colón y el Nuevo Camino de Oriente por Vasco de Gama en 1497 y surgen las siguientes instituciones comerciales:

El Gallardete del Mar: En la ciudad de Ruens (Francia) surgen una serie de recopilaciones alusivas al comercio del mar en el siglo XVI y hablan del seguro marítimo, del rol de la nave y de las obligaciones y derechos de los navegantes, costumbres que posteriormente contribuyeron a la redacción del Código de Comercio de Napoleón.

Ordenanzas de San Sebastián de Bilbao: Expedidas por la Universidad o casa de la Contratación de la ciudad de San Sebastián de Bilbao (España), aparecieron en el año de 1500 y es el primer cuerpo legislativo mercantil del Derecho Español, habla del comercio marítimo y terrestre y rigen en España hasta 1829, fecha en la cual se escribió el primer Código de Comercio de España, escrito por el famoso Pedro Sáenz de Andino. Obligó a los comerciantes a llevar libros de contabilidad, las sociedades debían constituirse por documento solemne (escritura pública y registro comercial) y declaró la solidaridad de las partes en la letra de cambio.

PERIODO DE LA CODIFICACION:

Se escribió el primer Código de Comercio del mundo con fundamento al Derecho Positivo y eminentemente legislativo, llamado el Código de Comercio de Napoleón de 1807, fecha memorable para la historia de la legislación comercial universal. Es sin duda el padre de todos los otros códigos mercantiles que le precedieron. Es que la mayor parte de códigos europeos están fundamentados en el código de Napoleón de 1807, a pesar de que Napoleón lo impuso en sus conquistas.

Este código tiene características trascendentales. Dejó de ser el código de los comerciantes y creó el estatuto de los actos de comercio, esto es creó el acto de comercio objetivo e igualmente señaló qué actos no son comerciales. Consta de 648 artículos dividido en cuatro libros: del comercio en general, del comercio marítimo, de la quiebra y de la jurisdicción comercial. Posteriormente España escribió su primer Código de Comercio en 1829, obra del famoso Pedro Sáenz de Andino, el que sirvió de base para la redacción del código de Chile y varios países de América del Sur entre ellos Colombia.

HISTORIA DEL COMERCIO EN LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

Colombia fue conquistada por el Imperio Español y debe tenerse en cuenta entonces los periodos de la Conquista, la Colonia y los primeros años de vida independiente, presentándose los siguientes periodos:

1.       VIGENCIA DE LAS LEYES ESPAÑOLAS: Cuando estábamos dominados por España, en Colombia se aplicaron el Libro de las Siete Partidas, la Recopilación de las Leyes de Indias, las Ordenanzas de San Sebastián de Bilbao y la Novísima Recopilación de Castilla. Todas estas leyes españolas rigieron en Colombia hasta el año de 1853, fecha de expedición de nuestro primer Código de Comercio. Durante la vigencia de las leyes españolas España se reservó para sí el comercio de sus colonias e inspeccionaba y vigilaba los buques que zarpaban a estas tierras, y para ello creó la Casa de Contratación de Sevilla, que era lo mismo que un registro de mercancías que entraban y salían de sus colonias, pues a todo extranjero España le prohibió ejercer el comercio en sus colonias, como también viajar a estas tierras.

2.       PERIODO DE LAS LEYES NACIONALES O INTERMEDIO: A raíz de la independencia colombiana se expide la Constitución de 1821 que declara en vigencia las leyes que hasta la fecha han regido en todas las materias que no se opongan a la Constitución ni a las leyes que expidiere el Congreso, se consagró que rijan las leyes existentes o de la metrópoli siempre que no se opongan a la Constitución o a la Ley vigente nuestra. Aparece también el Código de Procedimiento Civil el 13 de mayo de 1825 que estableció la jerarquía que debía observarse en la aplicación de las leyes dando prelación a la Constitución y a la Ley que expida el Congreso y a falta de norma nacional se aplicarían las pragmáticas, decretos y ordenanzas del Gobierno Español.

3.       PERIODO DE LA CODIFICACIÓN: Consistió en darse a la tarea de obtener una legislación propia para los independientes de España, lo que no fue fácil. Ya se dijo que se expidió la Constitución de 1821, se expidió el primer Código de Comercio de 1° de junio de 1853 que reprodujo todo el articulado del Código Español de Pedro Sáenz de Andino de 1829 y se derogan las Ordenanzas de Bilbao y todas las disposiciones sustantivas sobre comercio que hasta la fecha han regido. En 1858 Colombia crea una nueva Constitución Política y creó los Estados Federativos, dejando en libertad a cada ciudad o Estado para expedir su propia legislación, con excepción de la marítima y el comercio exterior que era de competencia del Gobierno General. Posteriormente aparece la Constitución de 1886, que permite volver a la República unitaria, se eliminan los Estados Federativos de la Unión para convertirlos en departamentos, intendencias y comisarías. Finalmente tenemos la Constitución de 1991, la que crea la Acción de Tutela y las acciones de grupo por violación a derechos fundamentales y otorga a Colombia la libertad de cultos entre otras modificaciones.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

LEY COMERCIAL:

La legislación comercial (la norma escrita) constituye la primera y la más importante fuente del Derecho Mercantil. Es la fuente por excelencia, la fuente relevante que crea el Derecho Comercial. La ley proviene de un acto de voluntad político y siempre es una manifestación reflexiva del Derecho. El Art. 4 C.C. define la ley como declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.

La definición de ley que formula el Código Civil no se ajusta a los nuevos criterios de nuestra actual Constitución Nacional de 1991 y tan evidente es lo anterior que al respecto el Consejo de Estado ha señalado: “la voluntad soberana es primaria, incondicionada y autónoma, se manifiesta libremente y excluye toda posibilidad de sometimiento a un poder superior (la Constitución). La ley está sujeta a la Constitución que es el ordenamiento supremo y fuente prístina de la legitimidad. En la ley la voluntad no es soberana, puesto que es susceptible de anularse total o parcialmente a petición de cualquier ciudadano por vía de acción y cualquier juez de la República puede dejar de aplicarla en los casos particulares cuando estime que es contraria a los preceptos constitucionales. Por eso la ley es un mandato secundario, subordinado, derivado y dependiente”.

La ley comercial es regla obligatoria dictada por el legislador para regular los asuntos de comercio y la profesión de comerciante. El Art. 1° C.Co. Dice que “los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”. A su vez el Art 2° C.Co afirma que “en las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”. De lo anterior se concluye que la ley comercial debe aplicarse en forma preferente y exclusiva para resolver asuntos de comercio y en los casos no previstos la analogía.

La analogía es un procedimiento lógico de interpretación que se basa en el carácter general y abstracto de toda norma legal y ante la ausencia de disposiciones que regulen una situación determinada se aplicarán las que regulen casos semejantes. Otra aplicación de la analogía es el Art. 5 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha que dice “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del Derecho”, disposición que se aplica con fundamento al Art. 822 C.Co.

El Art. 37 C.C. le señala al juez como deber decidir aunque no halla ley exactamente aplicable al caso concreto o aquella sea oscura o incompleta para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones semejantes y en su defecto la doctrina constitucional, las costumbres y las reglas generales de Derecho Sustancial y Procesal.

CLASES DE NORMAS COMERCIALES:

Tomando en cuenta el carácter intrínseco de la normatividad mercantil se distinguen dos clases de normas: imperativas y dispositivas.

1.       Normas imperativas: Estas por su carácter son de orden público en su triple dimensión: seguridad del Estado, moralidad de la comunidad y protección a terceros. Son reglas que limitan el principio de la autonomía de la voluntad contractual. Son normas de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad de lo actuado y no admiten aplicación analógica porque se expresan en textos claros e inequívocos.

Ej.: Todas las normas de procedimiento, las que regulan los deberes del comerciante, los que fijan su capacidad comercial, etc.

2.       Normas dispositivas: Tienen un carácter reglamentario y pueden ser dispositivas por vía principal y dispositivas que proveen por vía supletiva. Las primeras tienen un carácter particular, proveen a cuestiones ajenas a la voluntad contractual como las normas comerciales que se refieren al funcionamiento de ciertas instituciones comerciales que de modo directo o indirecto participan en las actividades económicas como las Cámaras de Comercio, las Superintendencias, el Registro Comercial, Etc., y las segundas que proveen por vía subsidiaria o supletiva son aquellas que suplen el silencio contractual, colman los vacíos que dejan los contratos. Estas normas dispositivas subsidiarias cobran valor jurídico en ausencia de disposiciones contractuales que los contratantes hayan dejado en sus contratos.

Ejs.: El Art. 150 C.Co. Cuando no se partan utilidades, el Art 196 C.Co. En la administración de sociedades.

NORMAS CIVILES QUE INVOCA EL CÓDIGO DE COMERCIO.

Las normas de Derecho Civil que invoca el Código de Comercio representan el contenido de las normas en blanco. Esto es, dichas normas no son comerciales pero se aplican para resolver asuntos mercantiles.

En varias disposiciones el Código de Comercio invoca normas del Derecho Civil y rigen no porque sean normas comerciales destinadas a regir el comercio sino porque son normas del Derecho Común llamadas a regir las especiales del comercio. Estas normas deben aplicarse en primer lugar porque se las consideran normas imperativas que el Código de Comercio las invoca para los fines que expresamente las llama a regir. En este caso el Derecho Comercial acredita las normas del Derecho Civil una función integradora para resolver vacíos o lagunas jurídicas en Derecho Comercial.

Hay muchas disposiciones que el Código de Comercio las invoca, por ejemplo:

a)      El Art. 12 C.Co. Señala: “toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos comerciales”.

b)      El Art. 127 C.Co. se refiere al aporte de bienes muebles determinados por su género y cantidad. En este caso la obligación del aportante se rige por las normas civiles sobre las obligaciones de género.

c)       Art. 322 C.Co. hace referencia al retiro o renuncia de un socio en las sociedades de personas, y en este caso se aplicarán las disposiciones del Código Civil.

Igualmente encontramos los Arts. 900, 1223, 1282, 1438 par.2°, 1447 C.Co entre otros. Finalmente debe aclararse que las normas de remisión que hace el Código de Comercio al Código Civil no puede ser confundida con el ordenamiento del Art. 2° C.Co. que admite recurrir al Código Civil cuando no hay reglas conforme al Art. 1° C.Co. En el caso que hoy nos ocupa el Código Mercantil cumple una función de integración a las lagunas jurídicas dejadas por el legislador en materia mercantil.

LA COSTUMBRE COMERCIAL.

El Art. 3° C.Co. Declara: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella”. La norma anterior acepta la aplicación de la costumbre comercial a falta del Código de Comercio o norma escrita, la que tendrá la misma autoridad que la ley. En estos casos la costumbre comercial suple a la ley, pero de ninguna manera la sustituye.

En la antigüedad el Derecho Comercial vivió bajo la codificación de la costumbre, de allí su característica de ser un Derecho Consuetudinario. Nuestro Código de Comercio no define la costumbre comercial, en todo caso es lo mismo que el uso y estos vocablos son sinónimos. El uso es la manera cómo se revela la costumbre y los usos repetidos con efectos jurídico-patrimoniales constituyen Derecho a falta de legislación positiva.

En el Libro de las Siete Partidas de Don Alfonso El Sabio encontramos la definición de la costumbre como el derecho o fuero que no se ha escrito pero que lo han usado los hombres durante largo tiempo para los casos y razones que ellos consideraron útil. La costumbre es regla o norma de conducta que nace espontáneamente en la vida del comercio para resolver conflictos que se suscitaron cuya aplicación se extendió a los casos que tengan la misma analogía, toda vez que la costumbre es una conducta repetida. Es que al señalar la historia del Derecho Comercial nos damos cuenta que por muchos siglos éste vivió bajo el influjo de la costumbre en razón a que no había Derecho Comercial escrito sino hábitos repetidos con distintas proyecciones sociales que posteriormente fueron la base para formar el Derecho Escrito.

REQUISITOS PARA QUE LA COSTUMBRE TENGA LA MISMA AUTORIDAD DE LA LEY.

Para que ésta tenga la misma autoridad que la ley comercial es preciso que se cumplan dos requisitos: En el orden interno la costumbre a su vez debe cumplir dos modalidades: ser necesaria y debe ser buena. Es necesaria la costumbre cuando exista un conflicto e intereses patrimoniales en materia mercantil y no exista norma comercial que regule ese conflicto. Respecto de la bondad de la costumbre (que debe ser buena) hace referencia de que ésta deba estar de acuerdo con la tradición jurídica, que no se trate de prácticas opuestas que afecten el orden público y la moral cristiana, por eso la doctrina afirma que son costumbres ilegales aquellas que contraríen el orden jurídico. El Art. 13 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha y sustituyó como condición general que la costumbre esté de acuerdo con la moral cristiana y textualmente señala: “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, á falta de legislación positiva”.

En el orden externo la costumbre debe cumplir con los requisitos que menciona el Art. 3° C.Co. y estos son:

1.       No debe contrariar ni manifiesta o tácitamente las normas del Código de Comercio de carácter imperativo y dispositivas por vía principal, pues una de las funciones que cumple la costumbre es de complementar la ley y no de sustituirla, suple los vacíos cuando no exista norma escrita. El normativismo jurídico mercantil acoge como fuente directa y principal a la ley comercial y confiere a la costumbre una autoridad supletiva.

2.       Debe ser espontánea porque es de regla de conducta, nace espontáneamente en la vida del comercio y esto la distingue de la ley porque la ley es regla preparada y convenida por el legislador, en cambio la costumbre nace espontáneamente.

3.       Los usos deben ser reiterados, esto es repetidos de manera constante, excluye el ejercicio esporádico y sin tradición jurídica.

4.       Los usos deben ser uniformes, esto es que no son reglas para aplicarlas a una solo caso, deben servir para resolver todos los casos que se presenten con relaciones análogas, la costumbre debe ser regla de común aceptación, fruto de una experiencia colectiva, en otros términos debe ser social, por lo menos en la región donde se aplica.

5.       La costumbre debe ser pública porque debe ser conocida por todos por ser reglas aceptadas por un núcleo social quienes deben dar fe de esos usos que se aplican como reglas de conducta.

DIFERENTES CLASES DE COSTUMBRES.

Según la doctrina la costumbre se clasifica teniendo en cuenta la función que la norma escrita le señala y de esta referencia surgen las costumbres normativas y las interpretativas o convencionales.

1.       Costumbres normativas: Tienen pleno valor general porque cumplen con los requisitos del Art. 3° C.Co. y rigen por la convicción de que son obligatorias independientemente de la voluntad de los contratantes y sus características son:

a.       Rigen aunque los contratantes no las hayan invocado en sus convenciones.

b.      Se aplican cuando no existe norma jurídica  para resolver determinado conflicto, se convierten en reglas jurídicas que suplen la voluntad contractual aunque los contratantes ignoren su existencia.

c.       Si el juzgador las conoce debe aplicarlas de oficio. Esta clase de costumbres están señaladas expresamente en el Código de Comercio entre otros en los siguientes artículos: 640, 827, 835, 842, 871, 909, 911, 923, 933, 971, 977, 1002, 1016, 1170, 1172, 1217, 1249, 1259, 1264, 1267, 1291, 1341, 1377, etc.

2.       Costumbres interpretativas o convencionales: Sirven para aclarar las estipulaciones contractuales, interpretan el contrato y sirven para colmar las lagunas o vacíos contractuales para concretar el sentido de las palabras o frases técnicas. Auxilian en entendimiento de las cláusulas dudosas o explican la intención de las partes respecto de las modalidades o ejecución del negocio y estas solo existen cuando han sido invocadas por los contratantes en sus acuerdos de voluntades y su alcance es el de interpretar el contrato.

SEGÚN SU CONTENIDO LAS COSTUMBRES SE CLASIFICAN.

Según la ley SECUDUN LEGEM, más allá de la ley PRAETER LEGEM y contra la ley CONTRA LEGEM:

a)      Según la ley: Es la misma costumbre normativa que se practica sin contrariar los principios sustanciales de la ley. Es la costumbre que sirve para suplir la ley o complementarla, integra las normas legales de la legislación comercial.

b)      Costumbres más allá de la ley: También se las conoce con el nombre de costumbres extralegales, prevén lo no previsto en la ley, enmienda los errores y deficiencias de la norma escrita, surge con profundidad en ausencia de textos legales (Art. 7° Ley 256 de 1996 que regula los actos e competencia desleal).

c)       La costumbre contra la ley: Tiene como objetivo derogar la ley. Su aplicación es en contra de la ley, por ello es una costumbre inadmisible toda vez que uno de los requisitos para aplicar la costumbre es de que esta no se oponga a la norma escrita. Por eso el Art. 8° C.C. señala: la costumbre en ningún caso tiene fuerza en contra de la ley y no podrá alegarse el desuso para su inobservancia. Al respecto deben consultarse los siguientes criterios jurisprudenciales sobre costumbres ilegales:

CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-224 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA: SENTENCIA 14330 M.P. Ricardo Hoyos Duque.

SEGÚN SU EXTENSIÓN LA COSTUMBRE SE CLASIFICA.

a)      Costumbres locales: Se llaman también costumbres regionales. Surgen en un lugar geográfico determinado del territorio colombiano y se aplican de manera especial y prioritaria; en defecto de costumbre local o cuando esta no la haya se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúnan los requisitos exigidos en el Art. 3° C.Co. las costumbres locales son recopiladas por las Cámaras de Comercio (Art. 86 núm. 5° C.Co. que señalan que son funciones de estas entidades entre otras recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre su existencia).

b)      Costumbres nacionales: Son las observadas en todo o en gran parte del territorio nacional. Estas se aplican en forma secundaria y a falta de costumbre local, siempre que se reúnan los requisitos del Art 3° C.Co. No implica igualmente que su observancia se extienda a toda la nación, pues el término país o territorio nacional es sinónimo de región, provincia o territorio. Por tanto es nacional la costumbre que se observe en la Región Andina, en la Región Caribe o en la Región Pacífica y esta clase de costumbre es recopilada por la Confederación de Cámaras de Comercio (Art. 96 C.Co.).

c)       Costumbre internacional: Se forma por actos idénticos y sucesivos acatados por el comercio internacional tales como las reglas de uso uniforme o las reglas de INCOTERMS recopiladas por las Cámaras de Comercio Internacional (Art. 7° C.Co.).

d)      Costumbre extranjera: Es la que se constituye y se practica en otro país.

FUNCIONES QUE CUMPLE LA COSTUMBRE COMERCIAL.

Las costumbres comerciales autorizadas por la ley cumplen con las siguientes funciones:

1.       Interpretan la norma legal (costumbre interpretativa): Es la costumbre que menciona el Art. 5° C.Co. cuando precisa el sentido de las palabras o frases técnicas de las actividades comerciales, indaga la intención de las partes y por ello también interpreta el contrato.

2.       Integra las disposiciones normativas: Son costumbres integradoras de la ley, es la misma ley la que invoca y eleva a categoría de preceptos las costumbres de esta naturaleza. La ley determina estos casos concretamente para completar el contenido de las disposiciones legales.

Ej.: Art. 640, 827, 842, 871, 909, 912, etc. C.Co.

3.       Colma las lagunas de la ley: Existen costumbres que suplen los vacíos que deja la ley, cuando a falta de norma expresa o aplicable por analogía de sus disposiciones o convenios contractuales surgen como reglas de conducta las costumbres del lugar donde han nacido las relaciones o han de cumplirse las prestaciones pactadas y este es quizás una de las funciones más importantes que cumple la costumbre.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE COMERCIAL.

Se ha caracterizado a la costumbre con una serie de hechos materiales que nacen o brotan en un lugar determinado para regular relaciones mercantiles, de lo cual se deduce para que el juez la aplique en los conflictos sometidos a su jurisdicción, las partes deberán probar todos esos hechos materiales frutos de la costumbre porque el juez aplica la norma costumbrista que ha sido probada, si no se prueba el juez no podrá aplicarla.

Algunos tratadistas como el profesor italiano Cesare Vivante sostienen que la costumbre es fuente del Derecho primario, y si es fuente directa del Derecho no necesita prueba porque el derecho no se prueba, se invoca, y en Colombia la ignorancia de la ley no sirve de excusa (Art. 9° C.C.).

Ante la tesis anterior existe doctrina contraria cual es de que la costumbre está compuesta o formada por una serie de hechos materiales que deben estar demostrados en un estrado judicial y el juez aplica el Derecho costumbrista probado.

En el Derecho Ingles donde la obligación es consuetudinaria, exige para que la costumbre sea comúnmente aceptada, esto es para que se convierta en regla de conducta debe ser probada, debe demostrarse que esos hábitos repetidos son ciertos, continuos, que rigen desde tiempos remotos y que tienen margen de razonabilidad, vale decir que son aplicables al caso concreto que se invoca.

En Colombia la costumbre debe probarse, no hay libertad de prueba par su demostración, son los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio los que señalan las pruebas para ello. Los Arts. 189 y 190 C.P.C. señalan los medios de probar la costumbre. El Art. 189 C.P.C. dice que  “Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios”. El Art. 190 C.P.C. señala que “La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:

1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia.

2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija”.

A su vez el Art. 6° C.Co. señala que “La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3º; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo”.

El Código de Comercio sigue las disposiciones que señala el Código de Procedimiento Civil para probar la costumbre, sin embargo introduce las siguientes precisiones:

1.       La costumbre local o regional se prueba mediante certificado expedido por la Cámara de Comercio de la jurisdicción donde se invoque la costumbre, porque una de las funciones de estas entidades es certificar y recopilar costumbres comerciales del lugar de su jurisdicción (Arts. 86 ord. 5° y 96 C.Co.).

2.       Si se pretende probar con dos decisiones judiciales, éstas deben ser definitivas, que den cuenta de su existencia proferidas dentro de los cinco años contados desde la fecha en que se suscitó la diferencia en que se pretenda aplicar la costumbre.

3.       Y si es con testimonios, éstos deben ser cinco testigos que tengan la calidad de comerciantes inscritos, testigos que deben ser idóneos y sus declaraciones deben ser responsivas, completas y exactas respecto de los hechos que se pretenden probar.

En conclusión, los medios probatorios anteriores son taxativos, no hay otros medios de prueba para demostrar la costumbre comercial. En Colombia frente a estos hechos no hay libertad probatoria.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y EXTRANJERA.

El Art 7° C.Co. señala cómo se prueba la costumbre comercial y dice con certificación autenticada como lo previene el Código de Procedimiento Civil de una entidad internacional idónea que dé fe de la existencia de esa costumbre, y con copia autenticada conforme al Código de Procedimiento Civil de la Sentencia o laudo arbitral que dé fe de esa costumbre.

La costumbre extranjera, de acuerdo al Art. 8° C.Co. SE ACREDITA POR CERTIFICACIÓN del respectivo cónsul colombiano o en su defecto del de una nación amiga. En conclusión la costumbre extranjera se prueba:

1.       Con certificación del cónsul colombiano en el respectivo país.

2.       A falta de cónsul, con la certificación del cónsul de una nación amiga de la República de Colombia que tenga relaciones diplomáticas y consulares.

Ahora bien, si no hay entidad idónea ni Cámara de Comercio en dicho lugar, se recurrirá a dos abogados que cumplirán con las siguientes condiciones:

1.       Que estén en ejercicio

2.       Que esté domiciliado en el lugar donde rige la costumbre

3.       De reconocida honorabilidad

4.       Ser especialista en Derecho Comercial

ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.

El contrato es otra fuente directa del Código de Comercio, desde luego después de la ley, lo define el Art. 864 C.Co. “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”. A su vez el Art. 1602 C.C. declara que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Finalmente el Art 4° C.Co señala: “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”.

En el Derecho Mercantil muchos contratos están intervenidos por el Estado desde que nacen hasta que extinguen, tal es el caso del contrato de arrendamiento de locales comerciales, de transporte en todas sus modalidades, de sociedad, de seguro, de Leasing comercial, de Factoring, etc. La fuerza obligatoria de los contratos radica en el postulado del Art. 1602 C.C. La ley considera a los contratantes como legisladores particulares, reformando o derogando las leyes dispositivas o supletivas, voluntad contractual que no puede estar en contra de las disposiciones imperativas del Código de Comercio y del Código Civil, tampoco de las dispositivas de carácter principal pues carecen de fuerza obligatoria frente a ellas.

FUENTES IMPROPIAS DEL DERECHO COMERCIAL.

Jurídicamente no son consideradas verdaderas fuentes, mas la doctrina las ha calificado como fuentes indirectas toda vez que el legislador y los particulares son los que se aprovechan de ellas para crear las fuentes directas y también son utilizadas por el legislador para proferir sus fallos y crear su propia doctrina. Las fuentes impropias son la jurisprudencia comercial, la doctrina de los autores o Derecho Científico y las leyes extranjeras.

LA JURISPRUDENCIA COMERCIAL:

En el periodo antiguo fue la jurisprudencia de los tribunales de comercio los que crearon la doctrina para resolver conflictos comerciales. Allí encontramos a los Rules de Olerón, el Consulado el Mar y las Ordenanzas de Wisby, entre otras que no son otra cosa sino sentencias dictadas por los magistrados pronunciadas en conflictos comerciales para resolver asuntos de comercio.

Hoy los tribunales del país realmente no crean normas comerciales, sino que aplican la norma imperativa comercial y en función de esa aplicación crean la doctrina o la jurisprudencia. El Art. 4° de la Ley 169 de 1896 vigente a la fecha declara: “tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación sobre un mismo punto de Derecho constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que varíe la Corte la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. Las decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia no son obligatorias su aplicación, son potestativas por el juzgador acatarlas y aun en cualquier tiempo la propia Corte podría abrogarlas.

Las sentencias judiciales de acuerdo al Art. 17 C.C. solo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que fueron pronunciadas, es por tanto prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

EL DERECHO CIENTÍFICO:

Se constituye con la doctrina de los autores, libros y textos que ha contribuido a la sistematización de las reglas consuetudinarias y al desarrollo del Derecho Comercial. Es la opinión dada por los tratadistas en los diferentes temas de Derecho a través de textos y libros que le han servido al legislador para dictar sus fallos, crear leyes y dilucidar los diferentes problemas jurídicos que se le presentan.

LEY EXTRANJERA:

Es la tercera y última fuente impropia del Derecho Comercial que tiene el carácter de ser cosmopolita, uniforme, progresista e internacional, es que la propia Comisión Redactora del Código de Comercio para redactar nuestra actual legislación mercantil se fundamentó en la legislación extranjera. Disposiciones de otros países que han sido adaptadas a nuestra idiosincrasia creando figuras comerciales que han sido aceptadas por la Comunidad Internacional, de allí la razón para que averigüemos el contenido de la ley extranjera para interpretar nuestras propias disposiciones, pues la Comunidad Internacional ha aceptado figuras como en los negocios a distancia, al compraventa, el transporte, los seguros, créditos, títulos valores, etc.

JERARQUÍA DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS COMERCIALES.

Resumiendo lo estudiado en relación a las fuentes del Derecho Comercial podemos determinar así el orden jerárquico de la aplicación de la norma:

1.       Normas imperativas del Código de Comercio, normas del Código Civil que invoca expresamente el Código de Comercio, normas dispositivas principales del Código de Comercio.

2.       Las estipulaciones contractuales o convencionales creadas conforme a las normas imperativas señaladas.

3.       Las normas dispositivas por vía supletiva señaladas en el Código de Comercio.

4.       La analogía

5.       Las costumbres comerciales en el siguiente orden: local, nacional, internacional y extranjera.

6.       Disposiciones del Código Civil que invoca el Art 2° C.Co.

DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

A partir del Código de Napoleón de 1807 el criterio mercantil varió sustancialmente, cambió de derecho tradicional o subjetivo y se convirtió en derecho objetivo, por eso el acto de comercio es el elemento fundamental del Derecho Comercial con tanta relevancia que a través de éste se explica a la persona comerciante o empresaria. Nuestro Código de Comercio no consagra una definición o concepto de acto de comercio, se limita a señalar qué actividades son comerciales y cuales no (Art. 20 y 23 C.Co.).

Igualmente nuestro actual Código de Comercio realiza estas enunciaciones en los artículos antes citados por vía de ejemplo, ello quiere decir que estos listados no son taxativos, son simplemente declarativos y no limitativos, ello quiere decir que por criterio analógico se pueden incluir como comerciales o no comerciales otros actos distintos de los allí señalados, pues si hubiera hecho una relación taxativa carecería de importancia el acto de comercio.

Hoy el acto de comercio está referido a una actividad económica como lo dice el profesor Tulio Ascarelli: “el acto de comercio es equivalente a negocio como resultante de uno o varios negocios jurídicos económicos y quien realiza esa pluralidad de negocios de manera ordinaria, habitual y profesional con actos coordinados, repetidos, en serie y sistemáticos adquiere en Colombia la Condición de comerciante excluyendo ocasional o esporádico (Art. 11 C.Co.).

DE LOS ACTOS DE COMERCIO Y LOS ACTOS CIVILES.

El tratadista italiano Alfredo Rocco ha buscado señalar las fronteras divisorias del acto de comercio y del acto civil, más dada su complejidad y dificultad en definirlo no es tarea fácil encontrar esa línea divisoria, es que el acto de comercio se encuentra en distintos factores como el de la especulación, comprar para vender, comprar para arrendar, arrendar para subarrendar. Otras veces el acto de comercio está unido al factor empresarial como la producción de bienes, empresas de transportes, prestación de servicios, construcción de obras, etc. Otras veces está referido a la naturaleza intrínseca de la actividad como las operaciones bancarias y de títulos valores, otras veces lo encontramos introducidos en el acto como la constitución de sociedades comerciales. En conclusión esta distinción del acto de comercio con el civil produce las siguientes consecuencias prácticas:

1.       A los actos mercantiles se les aplican normas de Derecho Comercial, a los civiles normas del Derecho Común.

2.       Si el acto de comercio se realiza en forma ordinaria, habitual, coordinada y de manera profesional imprime a quien lo realiza la calificación de comerciante.

3.       Si el negocio es mixto, es decir de naturaleza comercial y civil al mismo tiempo para una u otra parte, se regirá por las normas del Derecho Comercial dada la relevancia e importancia del acto de comercio (Art. 22 C.Co).

4.       Los actos coordinados, operaciones en serie y estables constituyen la empresa mercantil que hoy remplaza la vetusta expresión “actos de comercio”.

TEORÍAS PARA EXPLICAR EL ACTO DE COMERCIO.

La doctrina comercial ha ideado varias teorías para explicar el acto comercial sin que hasta ahora haya sido posible obtener una solución al problema, pues ninguna teoría lo explica satisfactoriamente. Veamos las más importantes:

a)      Teoría de la Especulación: Nace con el Código de Comercio de Napoleón de 1807 y dedujo que el acto de comercio se resuelve en una sola línea económica: la teoría de la especulación, quien compra para vender, quien vende para comprar, quien compra para arrendar, quien arrenda para subarrendar, derivando de estas operaciones una ganancia como retribución a su intermediación entre productor y consumidor; este fue el acto tradicional del comerciante que adquiere las cosas del productor y a través del cambio las coloca al alcance del consumidor. Esta teoría se critica porque reduce al acto de comercio a una sola línea o producción, compraventa y/o arrendamiento, dejando por fuera gran cantidad de actos jurídicos que por su naturaleza son mercantiles como el transporte, las operaciones de banca, de sociedades, seguros, títulos valores, cuyas características comerciales son innegables.

b)      Teoría de la Circulación de la Riqueza: Fundamenta el comercio en la circulación de la riqueza, productos, dinero o títulos valores. Todo acto o profesión que se interponga en el movimiento de la riqueza o circulación de la misma es un acto clásico de comercio. En conclusión todo movimiento económico que produce circulación de la riqueza es un acto típico mercantil. Esta teoría es criticada por ser muy amplia y general, pues hay actividades que producen circulación de la riqueza en el campo económico y no son comerciales, como la sucesión por causa de muerte, los legados, la donación, la apropiación ilícita, etc.

c)       Teoría de la Circulación por el Cambio: Esta es una teoría intermedia o eclética, se trata de combinar las dos anteriores bajo el lineamiento que el acto mercantil se origina y produce circulación de riqueza por la acción de interposición de las leyes de la oferta y la demanda y así obtener el cambio. Esta teoría tiene un valor de cambio, utiliza solo bienes o medios para conseguir otros, abandonando aquellos que solamente tienen poder de uso, pues el comercio se basa en bienes o cosas que tengan valor de cambio o de uso y este es el fin u objetivo del comercio, lo que permite distinguir el acto civil del comercial. Esta es la teoría más aceptada, es que el acto de comercio no puede prescindir de las operaciones de intermediación y circulación de bienes. Por ello existen compras para el propio consumo, compras en la industria civil, compras directas a los productores que de acuerdo al Art. 23 C.Co. estos actos no son comerciales. Por lo tanto no existe unificación de criterios para formular una noción doctrinaria inobjetable del acto mercantil.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

En la redacción de nuestro actual Código de Comercio no hubo un criterio jurídico dominante para clasificar los actos de comercio, a lo anterior se añade la dificultad doctrinal de encontrar una definición completa que lo explique. Por eso el jurista italiano Alfredo Rocco utilizando el criterio histórico ha clasificado los actos mercantiles tomando en cuenta al sujeto que lo realiza y el acto intrínsecamente mercantil clasificándolos en actos de comercio subjetivos y objetivos y el jurista León Bolaffio los denomina accesorios que comprenden actos de comercio formales y actos de comercio mixtos.

a)      Actos de Comercio Subjetivos: La ley le atribuye la mercantilidad al acto por ser ejecutados por profesionales del comercio (personas comerciantes). Se los llama también contratos relativamente comerciales porque su mercantilidad depende de la intención de quien lo realiza. Esta denominación no es aconsejable a pesar de ser exacta, si se tiene en cuenta que la mercantilidad depende de un elemento eminentemente subjetivo, se toma al acto de comercio tradicional resultando mercantil si es ejecutado por comerciantes. Estos actos también son llamados accesorios o por conexión porque la mercantilidad la derivan de la relación con la empresa comercial a la que acceden (Art. 21 C.Co.).

b)      Actos de Comercio Objetivos, Absolutos o Constitutivos: Son mercantiles atendiendo a su naturaleza independientemente y sin condición alguna a la persona que lo realiza, son comerciales aunque no fueren realizados por comerciantes, también se llaman contratos absolutamente comerciales porque su mercantilidad no deriva de un elemento intencional, son mercantiles cualquiera que sea la intención de los contratantes y están señalados en su mayoría en el Art.20 C.Co. y esta clase de actos son constitutivos de la calidad de comerciante, esto es quien lo realice de manera ordinaria, habitual y profesional adquiere la condición de comerciante. El acto objetivo se apoya en una ficción de la ley que lo señala como actos mercantiles cualquiera que sea en realidad su propósito, pertenezcan o no al campo comercial.

c)       Actos de Comercio Formales: Este es el acto objetivo de comercio que se caracteriza por la forma en que los comerciantes les hayan dado en sus convenciones, en este caso estariamos hablando del giro y otorgamiento de títulos valores como la letra de cambio, el pagaré, el cheque, la carta de porte, el conocimiento de embarque, etc.

d)      Actos Mixtos: En la práctica comercial un acto puede ser comercial para una parte y civil para la otra, a esto se le llama actos mixtos y se presentan cuando en un mismo acto contractual confluyen actos civiles y mercantiles al mismo tiempo para las partes o a una de ellas, en este caso predomina el criterio mercantil y el acto o contrato celebrado en virtud del principio de su conexión pertenece al campo comercial (Art. 22 C.Co).

ACTOS DE COMERCIO QUE ENUMERA EL ART. 20 C.Co.

La citada norma presenta 19 numerales sobre distintos actos mercantiles. Esta enumeración es enunciativa por vía de ejemplo, no es taxativa, así lo señala el Art. 24 C.Co. las enumeraciones contenidas en los Arts. 20 y 23 C.Co. son declarativas y no limitativas como también lo evidencia el Art. 21 de la misma obra que expresa que se tendrán como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

Por ser enunciativa esta enumeración cabe la aplicación o extensión analógica, esto es pueden enlistarse otras actividades como mercantiles distintas de las allí señaladas, por eso el Art. 24 C.Co. señala que los jueces podrán resolver los casos ocurrentes por analogía de las normas. Finalmente la doctrina ha señalado que el Art. 20 C.Co agrupa asuntos mercantiles de distinta naturaleza, actos de comercio formales, subjetivos, objetivos, mixtos, etc. aclarando que el alcance que se le da al acto de comercio la dogmática moderna lo emplea como negocio jurídico.

ART. 20 C.Co. NUM. 1°, 2° Y 3°:

Señala como comerciales en su numeral 1° la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos. Esta comercialidad que enuncia es meramente relativa porque la mercantilidad del acto depende de la adquisición de cualquier clase de bienes a título oneroso con la intención de volver a enajenarlos, es decir especular con los bienes que adquiere a título oneroso excluyendo las adquisiciones a título gratuito, incluye toda clase de bienes muebles, inmuebles, dinero, divisas, vehículos, semovientes, etc. A su vez el num. 2° habla de La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos, todo ello con el fin  de obtener un lucro o ganancia, mercantilidad que es relativa porque ésta depende de la intención del adquiriente, si compra para arrendar o arrienda para subarrendar, aunque posteriormente no lo haga el acto es comercial teneiendo en cuenta esa intención. Finalmente el numeral 3° señala El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés, este numeral no se refiere a los préstamos u operaciones bancarias o financieras, se refiere a negocios relativamente comerciales de personas que entregan dinero en calidad de mutuo a interés haciendo del agio su ocupación u oficio, es quien recibe dinero en calidad de mutuo a interés con la intención de volverlo a prestar así no lo haga, el sólo acto de interés lo hace comercial, es que el interés es uno de los requisitos de la naturaleza del mutuo comercial, el interés es el precio que se paga por el uso del capital que es objeto del contrato de mutuo. Finalmente, de acuerdo a las normas del Derecho financiero las que fijan las tasas de interés son de orden público, son normas de carácter imperativo que doblegan el principio de la autonomía de la voluntad, pues si se pactan intereses superiores a los establecidos por la ley el deudor puede pedir la rebaja de ese interés excesivo, denunciar por usura y el acreedor pierde o es condenado a devolver los intereses pagados en exceso.

NUMERAL 4° ART. 20 C.Co.:

La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos. El Art. 515 C.Co. define qué es establecimiento de comercio y se entiende por éste un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar o cumplir con los fines de la empresa. De la anterior definición se colige que el establecimiento de comercio es carente de personalidad jurídica, esto es carece de personería jurídica pero con categoría y autonomía propias. Forman parte de un establecimiento de comercio los siguientes elementos:

a)      La enseña o nombre comercial y las marcas de los productos y servicios.

b)      Los derechos del empresario sobre las invenciones y creaciones industriales o artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento.

c)       Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y demás valores similares.

d)      El mobiliario y las instalaciones.

e)      Los contratos de arrendamiento en caso de enajenación del local y las indemnizaciones que conforme a la ley tenga el arrendatario.

f)       El derecho de impedir la desviación de la clientela y la protección de la fama comercial.

g)      Los derechos y obligaciones comerciales derivadas de la actividad propia del establecimiento, siempre que no provengan de contrato celebrado exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento.

Bajo la denominación de establecimientos de comercio quedan comprendidos los almacenes, fábricas, bares, sucursales de sociedades comerciales, agencias de sociedades, los martillos y bolsas de valores, hoteles, restaurantes, bancos, establecimientos de crédito, etc. aclarando que todas las operaciones que se realicen sobre éstos tienen la calidad de comerciales, carece de importancia qué persona lo celebra son actos de comercio objetivos absolutos.

El Art. 13 C.Co. presume legalmente que quien tiene un establecimiento de comercio abierto al público ejerce la actividad mercantil y se presume la calidad de comerciante, presunción de orden legal que admite prueba en contrario.

A su vez el Art. 30 C.Co. ordena matricular en el registro comercial de la Cámara de Comercio dentro del mes siguiente a su apertura al establecimiento mercantil y en esta petición de matrícula se indicará el nombre o enseña comercial del establecimiento, dirección, patrimonio, persona que lo administra, etc. y a partir de su matrícula existe la presunción de que su propietario es la persona inscrita y todo acto que modifique o afecte el establecimiento de comercio ha de inscribirse en el registro mercantil y su omisión produce el efecto de inoponibilidad que señala el Art. 901 C.Co.

Igualmente el Art. 533 C.Co. establece que el establecimiento mercantil puede ser objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis, prenda y cualquier limitación o modificación a la propiedad debe celebrarse por documento escrito privado o público con el reconocimiento de las firmas de los otorgantes, so pena de no generar efectos jurídicos entre las partes mas si frente a terceros. Finalmente la venta o enajenación de un establecimiento de comercio se entiende realizada en bloque como unidad económica explotable, no se necesita detallar en el documento los bienes o elementos que lo integran, a menos que el vendedor se reserve para sí un elemento del establecimiento caso en el cual debe expresarse taxativamente.

NUM. 5°: CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES, LA ADMINISTRACIÓN DE ESTAS Y NEGOCIACIÓN DE APORTES:

El Art. 1° de la Ley 222 de 1995 distingue cuando una sociedad es comercial y cuando es civil y dice que se tendrán como comerciales para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos mercantiles o actos de comercio, en tal caso la sociedad será comercial y si su actividad es mixta (actos civiles y comerciales) la sociedad será mercantil aclarando que las sociedades que no contemplen en su objeto actos mercantiles serán civiles, sin embargo cualquiera que sea el objeto de una sociedad y sea anónima o de responsabilidad limitada estarán sujetas para todos los efectos legales a la norma mercantil. En conclusión tanto las sociedades comerciales como las civiles se sujetan a las disposiciones del Código de Comercio, por ello los actos que nacen de la administración de la sociedad y de la negociación de sus aportes son actos objetivos absolutos de comercio, es que los aportes en la sociedad tienen nombres distintos, en la limitada se llaman cuota social, en la colectiva partes de interés, en la anónima acciones.

NUM. 6°: GIRO, OTORGAMIENTO, ACEPTACIÓN Y NEGOCIACIÓN DE TÍTULOS VALORES:

Los títulos valores son el medio en que se vale el mundo comercial para movilizar sus riquezas con mayor facilidad y seguridad. El Art. 619 C.Co. afirma que los títulos valores son los documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, pueden ser al portador, a la orden, de contenido crediticio, de tradición o de mercancías; por ello los títulos valores son documentos formales porque deben expresarse en un texto escrito que deben reunir requisitos generales y especiales que la misma ley lo exige y si carecen de esos elementos el título valor igualmente carece de eficacia cambiaria. Los títulos valores son actos de comercio formales absolutos que descansan en los siguientes principios fundamentales: literalidad, autonomía, incorporación y legitimación.

NUM. 7°: OPERACIONES BANCARIAS, DE BOLSA Y DE MARTILLO:

El banquero es el intermediario especulador del crédito, calidad que desarrolla constituyéndose en deudor directo respecto de aquellos que le conceden crédito y en acreedor directo de aquellos que tienen necesidad de crédito o de un préstamo de dinero, es que la actividad bancaria moderna está integrada por una variedad de operaciones que el Código de Comercio las llama contratos bancarios y los actos de comercio que ejecutan los bancos lo hacen a través de operaciones de intermediación en los créditos, intermediación en los pagos, operaciones financieras y operaciones accesorias o neutras.

Intermediación en el crédito: a esta función corresponden dos tipos de operaciones: operaciones pasivas y activas.


1. Operaciones pasivas: Consisten en que así a los bancos fluyen o ingresan fondos de capital y entre las principales operaciones pasivas podemos señalar las siguientes:

a.       el depósito irregular: Así se llama porque el depositante y cuentacorrentista transfiere depósitos a favor del banco y éste lo restituye en forma de cheques o formas y condiciones estipuladas. El depósito irregular presenta las siguientes modalidades:

                                                 i.      Depósito en cuenta corriente: Es un contrato bancario, el cuentacorrentista tiene la facultad de consignar sumas de dinero o cheques para disponer total o parcialmente de los saldos mediante el giro de cheques pudiendo efectuar retiros y hacer nuevos depósitos y el banco está facultado para pagar los cheques hasta el monto del saldo disponible. El contrato de cuenta corriente siempre es a la vista, el banco adquiere la propiedad del dinero depositado y contrae la obligación de devolverlo en la cantidad y hora que el depositante lo exija. Los saldos en cuenta corriente no devengan intereses, es un contrato de adhesión y tracto sucesivo, el banco fija las condiciones al que se adhiere el contratante.

                                                              i.      Depósito a término: El banco recibe un determinado depósito de dinero para devolverlo en una fecha preacordada pagando a favor del depositante una tasa de interés y para ello el banco expide un título valor nominativo llamado Certificado de Depósito a Término conocido como CDT.

                                                            ii.      Depósito en Cuenta de Ahorros: Se maneja por medio de libreta de ahorros o tarjeta débito. Se anotan depósitos, retiros y saldos devengando un pequeñísimo interés y el movimiento o certificación contable que expide el banco es plena prueba del contenido.

1.       OPERACIONES ACTIVAS: Debe aclararse que los bancos jamás utilizan su propio dinero en operaciones de crédito, presta y circula el dinero que ha recibido de su clientela mediante operaciones pasivas. En las operaciones activas el banco persigue créditos y por ello persigue un interés o una comisión o ambas y las más importantes son:

a.       Apertura de crédito en cuenta corriente: Es el caso cuando el banco autoriza el giro de cheques al descubierto, son llamados o conocidos como sobregiros, no exigen forma escrita alguna, son exigibles de inmediato y devengan el doble del interés corriente, este acto es potestativo del banco, el cliente no puede exigir u obligar para que le concedan sobregiros.

b.      Apertura de crédito: El banco se obliga de acuerdo con las estipulaciones previstas a poner a disposición del cliente sumas de dinero en la medida que sus necesidades vayan requiriéndolas. Se diferencia del préstamo porque ahí no hay entrega de dinero sino una disponibilidad de este sobre el cual el cliente puede ordenar y girar transferencias de fondos.

c.       Anticipos: Son adelantos de dinero en efectivo, en Francia se llaman avances y en Alemania se llaman Lombardas, son préstamos que se conceden sobre mercancías en depósito o metales preciosos, una modalidad de anticipo es el reporte, el banco adquiere de contado títulos de crédito por cuenta de terceros a quienes posteriormente se los revende. Colombia no regula esta clase de créditos.

d.      Operaciones de intermediación en los pagos: En esta clase de negocios el banco ni recibe ni da dinero sino que facilita las operaciones bancarias o comerciales mediante la expedición de ciertos documentos con los cuales se reducen y se facilitan las operaciones bancarias, aquí tenemos la carta de crédito, el banco que la crea a favor de su cliente autoriza para girar sobre el mismo banco o encarga a un banco corresponsal para que efectúe el pago; el cheque certificado, el banco gira un cheque certificando la existencia de fondos que posee el girador y el banco se hace responsable del pago de ese título o cheque quedando librado el girador. También tenemos el cheque viajero, el cheque de gerencia, el giro bancario, la tarjeta de crédito, que es un documento plástico que el banco entrega con el cual se puede realizar retiros de dinero, compras de mercancías, pago de servicios hasta el monto autorizado por el banco. Finalmente tenemos la compensación y esta figura bancaria se refiere a operaciones que se ejecutan en cámara de compensación, los bancos comunican los saldos activos y pasivos en relación con los otros bancos a la cámara de compensación evitando así el pago físico de dinero y el banco en vez de tener tantos deudores o acreedores cuantos bancos estén relacionados tienen un solo deudor o acreedor que es la cámara de compensación.

1.       OPERACIONES FINANCIERAS: Los bancos realizan esta clase de operaciones cuando utilizan los depósitos de dinero recibidos por sus clientes para invertirlos en actividades empresariales que la junta directiva del Banco de la República las considera básicas para el desarrollo de la economía del país. Estas operaciones las realizan las corporaciones financieras o establecimientos de crédito.

2.       OPERACIONES COMPLEMENTARIAS: Son servicios remunerados que presta el banco como operaciones de cambio manual de dinero, custodia de divisas, alhajas o documentos, encargos fiduciarios; el banco recibe bienes no solo para custodiarlos sino también para administrarlos. También están las cajillas de seguridad.

OPERACIONES DE BOLSA:

En Colombia únicamente pueden ser empresarios de bolsa de valores las sociedades anónimas constituidas con ese objeto y autorizadas para funcionar por la Superintendencia Financiera. Su capital no puede ser inferior a diez mil millones de pesos ($10.000’000.000.oo), también pueden ser las sociedades colectivas donde los socios responden solidaria e ilimitadamente con sus bienes presentes y futuros y su capital no puede ser inferior a dos mil millones de pesos ($2.000’000.000.oo), ejerce la función de control y vigilancia la Superintendencia Financiera (Art. 27 Decreto 2920 de 1992). Existen bolsas de valores de comercio, agropecuarias, etc. y se constituyen para realizar operaciones con títulos valores.

En las bolsas de valores se reunen agentes de cambio, comisionistas, martilleros y corredores. El Decreto 2969 de 1960 define las bolsas de valores como establecimientos de comercio cuyos miembros se dedican a la negociación de toda clase de valores y ejecutan las siguientes operaciones:

1.       Compraventa de bonos, acciones, títulos de participación, cédulas hipotecarias, bonos de garantía emitidas por entidades públicas, establecimientos oficiales o semioficiales, por gobiernos extranjeros y por sociedades comerciales legalmente constituidas.

2.       Compraventa de pagarés y letras de cambio garantizados por establecimientos de comercio.

3.       Compraventa de metales amonedados en barras, divisas extranjeras en cuanto lo permita la ley y los demás valores de la misma naturaleza de los expresados.

Los títulos negociados en bolsa tienen dos valores: el nominal que está señalado en el documento y el comercial que depende de las fluctuaciones del mercado, por ello las cotizaciones en bolsa pueden ser a la par si coincide el valor nominal con el comercial, sobre la par cuando el valor comercial está por encima del valor nominal y bajo la par si el valor nominal es inferior al mismo.

LOS MARTILLOS:

Son instituciones comerciales de la misma naturaleza de la bolsa de valores, allí actúa un intermediario llamado martillero que tiene las mismas funciones de los corredores de bolsa. El martillero se ocupa de la venta de mercancías y valores por cuenta ajena en pública subasta y al mejor postor. Es una figura de origen americano, el martillero es un auxiliar del comercio, un profesional que debe cumplir con las obligaciones y exigencias de todo comerciante, obra como un mandatario de sus clientes para la venta de los bienes que se le encomienda, está obligado a rendir cuentas y no puede comprar los propios bienes que subasta, se asimila a un juez en sus funciones, especialmente al adjudicar mercancías en subasta. Existe martillo de la bolsa autorizado por el Decreto 1273 de 1936.

NUM 8°: EL CORRETAJE, LAS AGENCIAS DE NEGOCIOS, LA REPRESENTACIÓN DE FIRMAS NACIONALES O EXTRANJERAS:

Este numeral contiene varios actos de comercio que se estudian por separado:

a)      LA CORREDURÍA: El corredor es un intermediario entre el vendedor y el comprador. Este contrato participa de la naturaleza jurídica del mandato, de la comisión comercial y de la agencia de cambio. El corredor es un auxiliar o profesional del comercio debiendo cumplir los deberes y obligaciones del comerciante y por el especial conocimiento que tiene del mercado acerca a las partes a contratar, facilitándole sus operaciones comerciales. El corredor no representa al comerciante que le encarga el negocio, su labor es de simple intermediación y si le encarga la representación se presenta la figura de la comisión comercial, caso en el cual no se aplican las normas de la correduría. El corredor tiene derecho a una comisión que debe ser estipulada par las partes y a falta de estipulación es la costumbre comercial la que juega un papel importante para determinar la remuneración de la comisión, esta se paga de igual manera entre las partes. Hay corredores de seguros, corredores de martillo, etc. aclarando que el corredor de seguros para ejercer esta actividad debe constituirse en una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada para le prestación de este servicio.

 

b)      AGENCIAS DE NEGOCIOS: Un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona geográfica determinada del territorio nacional como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.

la agencia de negocios comprende variadas actividades comerciales, hay agencias de viajes, agencias de empleo, agencias de cambio, agencias de finca raíz, agencia de sociedades, agencias comerciales, etc. El contrato de agencia está regido por normas específicas señaladas en el Código de Comercio.

c)       REPRESENTACIÓN DE FIRMAS NACIONALES O EXTRANJERAS: Es una representación voluntaria, cuando una persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos comerciales. La representación de firmas nacionales o extranjeras ocurre cuando una persona natural o jurídica con actitud legal para ejercer el comercio toma a su cargo uno o varios negocios mercantiles o un ramo de estos dentro del territorio nacional. Lo regulan los Arts. 832 a 844 C.Co.

NUM. 9°: EXPLOTACIÓN O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE PUERTOS, MUELLES, PUENTES, VÍAS Y CAMPOS DE ATERRIZAJE:

Este numeral hace referencia a la prestación de estas actividades en forma particular. Los muelles son obras construidas en las riveras de las costas y ríos que permiten el cargue y descargue de mercancías y pasajeros, la reparación de las naves y el aprovisionamiento de las mismas y por ello se cobra un tributo de muellaje que es la tasa que toda embarcación debe cancelar cuando utiliza estos servicios.

Los particulares o personas jurídicas también pueden construir puentes o vías para uso de ellos o con adjudicación del Estado y al usuario se le cobra una contribución como rembolso al costo de construcción y mantenimiento, este tributo en la Edad Media se le llamó pontazgo, hoy se le conoce como peaje.

También están los campos de aterrizaje pero se refiere a los privados o particulares construidos por personas naturales o jurídicas, no hace referencia a los construidos por el Estado y puede cobrar tasas aeroportuarias cumpliendo con las exigencias de la Aeronáutica Civil. En Colombia existen innumerables aeropuertos privados donde funcionan indistintas escuelas de aviación y que además prestan estos servicios, también otros están dedicados a la fumigación aérea y entre los aeropuertos más importantes está el de Matecaña. Finalmente el Art. 1819 C.Co. es el que regula esta actividad.

NUM 10°: ACTIVIDADES EMPRESARIALES:

Los numerales 10° a 18° del Art. 20 C.Co. hablan de las actividades empresariales en todas sus facetas y el Art. 25 C.Co. define a la empresa como toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios. Todas estas actividades comerciales se desarrollan con base en una organización estable como la actividad bancaria, la actividad aseguradora, las empresas de transporte de personas y mercancías, las de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes, de depósitos de mercancías, de suministros, de espectáculos públicos, editoras tipográficas y fotográficas, empresas de publicidad, prestación de servicios, construcción, compraventa, etc.

NUM. 11°: LOS DEMÁS ACTOS Y CONTRATOS REGULADOS EN LA LEY (ART. 20 ORD. 19 C.Co):

Esta norma permite establecer que hay otros actos de comercio fuera de los ya enumerados permitiendo establecer que los señalados por el Art. 20 C.Co. son por vía de ejemplo, son enunciativos, no son limitativos o taxativos, ello quiere decir que por aplicación analógica se pueden incluir otras actividades como comerciales que no estén señaladas en dicha normatividad.

ACTIVIDADES QUE NO SON MERCANTILES.

El Art. 23 C.Co. señala una serie de actos que no son mercantiles, enumeración enunciativa y no taxativa, cabe la aplicación analógica y por vía de ejemplo pueden incluirse otras actividades distintas de las allí señaladas y estas son:

1.       La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso propio del adquiriente y la enajenación de los mismos o de los sobrantes. En esta clase de actos hay ausencia evidente de lucro, no se adquieren bienes para obtener utilidad, se tiene en cuenta la intención del adquiriente para su propio consumo, aunque posteriormente los venda o venda sus sobrantes.

2.       La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de estas por su autor. Todos los elementos que adquiera el artífice para la ejecución de obras artísticas como lienzos, pinturas, pinceles, marcos, tales actos no son comerciales aunque el artista al adquirir esos insumos tenga la intención de venderlos, igualmente la obra terminada vendida por su autor tampoco es un acto comercial, situación diferente lo es la galería de arte que como intermediaria lo adquiere para revenderla, este es un típico acto clásico de comercio mixto.

3.       Las adquisiciones hechas por los funcionarios para fines de servicio público, cuando se adquiere bienes para dotar oficinas, adquirir elementos de trabajo necesarios para el normal desarrollo de estas oficinas la ley presume que en estos actos no existe ánimo de lucro y el acto es civil.

4.       Las ventas que directamente realicen los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados en su estado natural, sólo lo serán si a través de la transformación de sus productos se lo haga a través de una empresa, la transformación artesanal no es comercial, venta de flores, apicultura, avicultura, etc.

5.       La prestación de servicios inherentes a profesiones liberales, la actividad profesional de un médico, abogado, arquitecto, ingeniero, odontólogo, etc. no constituyen actos mercantiles cuando abren una oficina y ejercen personal y directamente su profesión, si estos profesionales se asocian en empresas o sociedades es la persona jurídica la prestadora del servicio, en tal caso dicha actividad tiene el carácter de comercial (Núm. 14 Art. 20 C.Co.) pues toda actividad económica o de servicios que se preste a través de una empresa es comercial pero la ley alude que el ejercicio de esa actividad profesional directa no es comercial pues es obtenida en un centro universitario o altas escuelas, en este caso si las personas se asocian a través de una sociedad comercial el acto es mercantil.

SUJETOS DEL COMERCIO.

El Libro I del Código de Comercio estudia a la persona natural comerciante y el Libro II a la persona jurídica comerciante (sociedades comerciales). La calificación de comerciante la ley la otorga a una persona cuando de manera ordinaria, habitual y profesional ejecuta actos de comercio y esta calidad le otorga derechos y le impone obligaciones o deberes que como profesional del comercio debe cumplir.

El comerciante es de dos clases: comerciante individual o persona natural y comerciante social refiriéndose a las personas jurídicas o sociedades comerciales. El Art. 10 C.Co. define al sujeto empresarial, refiere a la persona que profesionalmente ejerza alguna de las actividades que la ley considera mercantiles como los actos de comercio, término que emplea el Código de Comercio, el que tiene la equivalencia del negocio jurídico comercial aclarando que quien ejecute ocasionalmente el comercio no es comerciante, sin embargo los actos que realiza son mercantiles. Finalmente la definición de comerciante que trae el Código de Comercio es de una estructura tradicional, hoy al comerciante se lo identifica como el empresario, término que corresponde a la nueva evolución del comercio.

 

IDENTIFICACIÓN DEL EMPRESARIO O COMERCIANTE INDIVIDUAL.

Tres elementos exigen la norma comercial para que un sujeto adquiera la condición de comerciante o empresario:

1.       Ejercicio ordinario, habitual o profesional de actos de comercio: No basta el ejercicio reiterado, éste además debe ser profesional, es decir atribuir al sujeto alguna condición de vida en la sociedad, ello indica que la persona debe hacer de su actividad su profesión u oficio. La palabra profesión en el Derecho Comercial indica el hábito de aspirar a un propósito de especulación, por ello para que una persona natural adquiera la condición de comerciante es necesario que ejerza el comercio de manera ordinaria, habitual, haciendo de esa actividad una profesión.

En el régimen europeo solamente es comerciante la persona que está matriculada e inscrita en el registro comercial. En Colombia la ley obliga al comerciante a inscribirse en el registro mercantil, ese es un deber u obligación que debe cumplir pero tal matrícula por sí sola no atribuye al sujeto la calidad de comerciante, debe ejercer el comercio materialmente de manera ordinaria.

Sin embargo el Art. 13 C.Co. señala que quien se halle inscrito en el registro mercantil se presume legalmente que es comerciante, presunción de orden legal que admite prueba en contrario. En conclusión el registro comercial en Colombia tiene por objeto dar publicidad a la calidad de comerciante mas por sí solo no confiere esa calidad.

2.       Vinculación del sujeto a actividades comerciales o empresas mercantiles: Hace referencia a la dedicación estable y ordinaria a actividades o negocios comerciales con el ánimo de derivar de esa actividad un lucro o ganancia y frente a ello esta actividad debe realizarse en forma habitual, reiterada, constante, ejecutando actos objetivos de comercio porque los actos subjetivos de comercio tienen la calidad de comerciales si sólo son realizados por el comerciante o empresario.

3.       Dedicación a la actividad comercial en nombre propio: Es otro elemento para adquirir la calidad de comerciante y esta actividad puede realizarse en nombre propio o por cuenta ajena. Al respecto el profesor Cesare Vivante señala: “es indiferente que quien ejerza el comercio lo haga personalmente o por medio de un representante, puede hacerlo por su propia cuenta o por cuenta ajena, lo que se requiere en el ejercicio del comercio es que use su nombre, que se asuma en su propio nombre y frente a terceros los derechos y obligaciones derivados del negocio”, así lo autoriza el Art. 10 inc. 2° C.Co. cuando afirma: “La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado o interpuesta persona”.

PERSONAS ASIMILADAS A COMERCIANTES.

Hemos dicho que esta calificación nace del ejercicio material, así lo señala la normatividad comercial, sin embargo la doctrina sin la observancia de estos principios sostiene que hay una excepción que sin el ejercicio material la persona adquiere la calidad de comerciante, es el caso de los socios colectivos en la sociedad colectiva y en la encomandita simple y por acciones respecto del socio gestor quienes adquieren la calidad de comerciantes por el solo hecho de ser socios de estas sociedades toda vez que responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contraídas por la sociedad respondiendo con sus bienes presentes y futuros y la ley los considera administradores natos o naturales de la sociedad y por ello los asimila a empresarios o comerciantes aun sin ejercer el comercio. Hoy en Colombia cuando una sociedad entra en una cesación de pagos y se produce la liquidación de la sociedad los socios son responsables del pasivo faltante, sin embargo esta figura es discutida por la doctrina pues unos autores la aceptan y otros la niegan. Anteriormente esto si era factible porque cuando la sociedad entraba en quiebra también lo hacían los socios con su patrimonio respondiendo los socios con su propio patrimonio por el total de las obligaciones contraídas por la sociedad, hoy sólo responden por el faltante.

PRESUNCIONES QUE SUPONEN LA CALIDAD DE COMERCIANTE.

El Art. 13 C.Co. para facilitar la prueba de la condición de comerciante ha consagrado tres presunciones todas ellas de orden legal que admiten prueba en contrario y que presumen legalmente que una persona es comerciante:

1.       Cuando la persona se halla inscrita en el registro comercial: La ley obliga al comerciante a inscribirse en el registro mercantil y la matrícula otorga publicidad, más este acto no es constitutivo por sí solo de la calidad de comerciante o empresario, esta calidad nace del ejercicio ordinario, habitual y profesional de actos de comercio.

2.       Cuando la persona abre al público un establecimiento de comercio: Basta esta demostración para presumir que dicha persona tiene la calidad de comerciante así no esté inscrito en el registro mercantil.

3.       Cuando la persona se anuncia al público como comerciante por cualquier medio: La publicidad comercial demostrada hace presumir que esa persona es comerciante, todas presunciones legales que admiten prueba en contrario.

CAPACIDAD LABORAL PARA EJERCER EL COMERCIO EN COLOMBIA.

Los actos jurídicos comerciales son contratos mercantiles que para ejecutarlos se necesita de capacidad legal, así lo señala el Art. 1502 C.C. y a su vez lo ratifica el Art. 12 C.Co. Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para obligar y contratarse es hábil para ejercer el comercio y las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces son inhábiles para ejecutar actos comerciales. En conclusión la capacidad legal prevista en el Código Civil es la misma exigida para ejercer el comercio con las excepciones legales en materia mercantil, la capacidad es la aptitud legal de una persona para obligarse por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra. Por ello toda persona se presume capaz excepto aquellas personas que la ley declare incapaces. Son absolutamente incapaces de acuerdo al Art. 1504 C.C. los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por cualquier medio.

En materia comercial la ley ha hecho excepciones sobre todo a menores de edad para que puedan contratar directa o por representante y participe así de la actividad de comercio, tal es el caso del mayor de 14 años comerciante que tiene su propio peculio profesional, este sujeto se puede obligar directamente hasta por el monto de su propio peculio, igualmente los menores de edad pueden ser socios de sociedades comerciales donde no se comprometa su responsabilidad de manera solidaria e ilimitada y la capacidad jurídica comprende capacidad de goce y de ejercicio, la de goce la tiene toda persona por el hecho de serlo, la de ejercicio en cambio es la aptitud legal de la persona para hacer valer sus derechos por sí misma y sin la autorización de otra.

LA INCAPACIDAD E INHABILIDAD.

En materia comercial existe la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa siguiendo los principios del Código Civil Colombiano y los actos de comercio celebrados por incapaces quedan viciados de nulidad absoluta o relativa; la absoluta puede ser declarada de oficio por el juez, a petición de parte o por el Ministerio Público, la relativa en cambio sólo puede declararse a petición de cuyo favor se haya instituido. La nulidad absoluta es saneable por prescripción y por ratificación del acto.

En conclusión la incapacidad es diferente de la nulidad, la incapacidad son medios de protección legal que la ley ha regulado para proteger a las personas afectadas de incapacidad, en cambio la inhabilidad son sanciones legales impuestas por la ley para aquellas personas que teniendo capacidad actúan en forma contraria a la ley, en otros términos las inhabilidades son prohibiciones impuestas por la ley, tal es el caso del comerciante declarado en proceso de liquidación judicial o condenado penalmente por el delito de contrabando se le puede sancionar con la inhabilidad para ejercer el comercio, manteniendo intacta su capacidad. El Art. 8° del Decreto Ley 250 de 1970 prohíbe el ejercicio del comercio a los empleados de la Rama Judicial, del Ministerio Público, así como a los que están en la dirección y administración de sociedades mercantiles. El Art. 15 C.Co. señala al comerciante que tome posesión de un cargo público puede quedar inhabilitado para ejercer el comercio como si es nombrado gerente de la Industria Licorera de Caldas y al propio tiempo es propietario de una cigarrería no puede explotar su negocio. Y finalmente el Art. 16 C.Co. faculta al juez para poner como penas accesorias la inhabilidad o prohibición para ejercer el comercio por delitos contra la propiedad, la economía, la industria y el comercio, contrabando, competencia desleal, etc.

PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE.

La regla general es de que ésta se adquiere por el ejercicio material y se pierde si deja de ejecutar esos actos.

La Ley señala hechos internos y externos para perder esa calidad como la muerte del comerciante, la incapacidad sobreviniente, hecho externo que le impide ejercer el comercio y aun los hechos internos como la declaratoria de liquidación judicial del comerciante (Ley 1116 de 2006) o la sanción de inhabilidad impuesta por el juez. Sin embargo el Art. 17 C.Co. ha señalado que la calificación de comerciante se puede perder por incapacidad o inhabilidad en el ejercicio del comercio en los siguientes casos:

1.       Interdicción del comerciante por prodigalidad o demencia (incapacidad).

2.       Declaración judicial de liquidación del comerciante.

3.       Cuando el comerciante tome posesión de un cargo público que tenga relación con su actividad comercial.

4.       Por sentencia judicial que le prohíbe el ejercicio del comercio.

5.       Por disolución y liquidación de la persona jurídica comercial.

6.       Muerte del comerciante.

7.       Terminación o retiro de la actividad mercantil.

DEBERES QUE DEBE CUMPLIR EL COMERCIANTE O EMPRESARIO.

 Toda persona comerciante debe cumplir unas obligaciones que el código establece con el objeto de que dicho ejercicio sea honesto, claro, no perjudique a terceros y este revestido de publicidad, el articulo 19 del código de comercio consagra las siguientes obligaciones y deberes:

1.       Matricularse en el registro mercantil.

2.       Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros o documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad.

3.       Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a sus prescripciones legales.

4.       Conservar con arreglo a la ley la correspondencia comercial y demás documentos relacionados con su actividad.

5.       Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal. 

MATRICULA COMERCIAL.

El registro mercantil se cumple ante la cámara de comercio del domicilio del comerciante y tiene por objeto hacer publica esa actividad comercial con el propósito de que terceros y el publico en general tengan conocimiento de acerca de que personas están dedicadas al comercio y no solo publicita la persona comercial, también a los documentos y libros que debe llevar el comerciante así lo señala el articulo 27 del código de comercio el registro tendrá por objeto llevar la matricula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exige esa formalidad.

El código español de Sáenz de Andino de 1829 otorgó al registro el de conferir a la persona matriculada la calidad de comerciante, en otros términos la matrícula mercantil era constitutiva por sí sola de la calidad de comerciante. Nuestro registro comercial se aparta de este criterio, por sí solo no confiere al sujeto inscrito la calidad de comerciante, otorga es publicidad mercantil, para ser comerciante en Colombia se necesita el ejercicio ordinario, habitual y profesional de actos de comercio. En Colombia el sólo registro es una presunción legal que admite prueba en contrario para demostrar la calidad de comerciante, la Ley 28 de 1931 creó la matrícula comercial para el comerciante, auxiliares de comercio, sociedades comerciales, etc., y en esa misma ley se creó las Cámaras de Comercio. El registro del comerciante y de sus actos hace oponible a terceros los mismos, es decir les otorga publicidad mercantil, por eso el registro es público, cualquier persona tiene acceso a él, puede obtener y revisar libros ante la Cámara de Comercio, obtener copias de documentos, hacer registros mercantiles, de actos, documentos o establecimientos de comercio, así lo señala el Art. 26 C.Co.

FUNCIONES QUE CUMPLE EL REGISTRO COMERCIAL.

1.       FUNCIÓN DE PUBLICIDAD O INFORMATIVA:

La señala el Art. 26 inc. 2° C.Co. El registro mercantil será público, cualquier persona tendrá acceso a los libros y archivos que llevaren la Cámaras de Comercio y podrá tomar anotaciones y tomar copias de los mismos, y todas las constancias registradas ante el Registro de la Cámara de Comercio están destinadas a informar al público en general y por eso cualquier persona tiene acceso a ellos.

2.       FUNCIÓN DECLARATIVA:

La señala el Art. 29 núm. 4° C.Co. La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo si la ley no fija un término especial para ello, pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción. Significa lo anterior que determinados actos registrados y celebrados por el comerciante hace que sean oponibles a terceros de buena fe, en cambio los no registrados son inoponibles frente a terceros.

3.       FUNCIÓN CONSTITUTIVA:

EL acto jurídico tendrá eficacia una vez registrado en la Cámara de Comercio, es que en ciertos casos el registro cumple una función netamente sustantiva como requisito formal necesario para la validez del acto jurídico, tal es el caso de la constitución o reforma de sociedades comerciales, en este caso la escritura de constitución societaria debe registrarse ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad, si no se hace el contrato de sociedad será irregular y este acto no producirá efectos frente a terceros de buena fe y tal omisión hace que los socios respondan solidaria e ilimitadamente con sus bienes presentes y futuros de las obligaciones que adquiera la sociedad como persona jurídica(Art. 112 C.Co).

4.       FUNCIÓN SANATORIA:

En ciertos casos el registro comercial sanea las deficiencias formales de que estaba afectado el acto jurídico, esto es hecho en debida forma el registro comercial de una escritura societaria no podrá impugnarse el contrato de sociedad por vicios de forma pues éstos se entienden saneados con el acto de registro, sólo podrá hacerse por defectos de fondo, así lo prevén los Art. 104 y 115 C.Co. Lo anterior permite concluir que en algunos casos el registro comercial purga los defectos formales del contrato. Igualmente el registro sustituye al documento perdido o destruido, basta para reponerlo la expedición del certificado de Cámara de Comercio donde aparezca el texto original del documento perdido y así éste es legalmente sustituido y tendrá el mismo valor probatorio de su original, así lo señala el Art. 44 C.Co.

5.       FUNCIÓN DE AUTENTICIDAD:

La prevé el Art. 252 núm. 2° C.P.C. cuando dispone que un documento privado es auténtico entre otros casos si fuere inscrito en el registro público a petición de quien lo firmó, explica entonces que al registro deben presentarse los actos o documentos con las firmas previamente autenticadas por el funcionario competente y si éste es llevado personalmente por el mismo suscribiente ante el registro mercantil se cumple con una función de autenticidad del acto o documento registrado.

6.       FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL:

El Art. 35 C.Co. prohíbe a las Cámaras de Comercio matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito mientras el primero no haya sido cancelado por quien solicitó el registro o autoridad competente. Si se presenta el caso de homonimia de nombre de personas o establecimientos de comercio podrá hacerse la inscripción siempre y cuando que con el nombre que se inscribe se use algún distintivo para evitar la confusión y actos de competencia desleal.

LIBROS DE REGISTRO QUE DEBEN LLEVAR LAS CÁMARAS DE COMERCIO.

La Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado el número de libros que deben llevar las cámaras de comercio para que cumplan sus funciones y ha señalado doce libros (Res. No. 0535 de 8 de noviembre de 1971):

1. De las capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedades conyugales: Cuando los cónyuges o cualquiera de ellos sea comerciante y celebran capitulaciones matrimoniales se anotará en este libro copia de la escritura pública que contengan las capitulaciones matrimoniales celebradas y también se anota copia de la providencia judicial mediante la cual se liquida la sociedad conyugal cuando los cónyuges o cualquiera de ellos es comerciante. Si existen bienes inmuebles en ambos casos deberá registrarse también ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

2.  De las incapacidades e inhabilidades comerciales: En este libro se anotan decisiones judiciales que han declarado la intrerdicción judicial a los comerciantes, las sentencias condenatorias a los comerciantes por los delitos que se refiere el Art. 16 C.Co. y las actas de posesión de cargos públicos de los comerciantes que los inhabiliten en el ejercicio del comercio.

3.   De la quiebra: Esta figura desapareció en Colombia con la Ley 1116 de 2006 y hoy se ha establecido para los comerciantes que entran en cesación de pagos el régimen de insolvencia empresarial y los procesos de liquidación judicial. En este libro se inscriben las providencias que declaren la apertura de esta clase de procesos como también la sentencia definitiva que lo resuelva y estos procesos los conoce la Superintendencia de Sociedades y los jueces civiles del circuito en los lugares donde no hayan Superintendencia de Sociedades como por ejemplo el Departamento de Nariño.

4.       De las autorizaciones, habilitaciones para menores de edad y revocaciones: Es la resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio la que señala los casos de registro y en especial cuando se trata de menores adultos comerciantes con patrimonio propio quienes se pueden obigar de manera directa hasta por el monto de su propio peculio.

5.       De la administración de los bienes del comerciante: Se inscriben los poderes generales contenidos en escritura publica que otorga el comerciante para la administración de sus bienes.

6.       De la administración o propiedad de los establecimientos de comercio: Se inscriben todos los actos de transferencia o modificación de la propiedad de los establecimientos comerciales.

7.       De los libros mercantiles: Se registran los libros principales de contabilidad del comerciante persona natural o jurídica como también de los libros auxiliares.

8.       De los embargos y demandas civiles: Se registran la medidas cautelares proferidas en procesos judiciales en contra de los comerciantes.

9.       De las sociedades comerciales: Se registran los actos de constitución societarias, reformas, adiciones, disolución y liquidación, igualmente el nombramiento o revocación de gerentes o representantes legales, revisores fiscales y liquidadores.

10.       De la reserva de dominio.

11.       De la prenda.

12.       De la agencia comercial: En estos libros se registran los contratos de reserva de dominio, prenda y agencia comercial como su cancelación o levantamiento, pues recordemos que a esta clase de contratos el Código de Comercio les exige registro mercantil.

SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO A LAS FORMAS DEL REGISTRO.

Si el comerciante no se matricula en el registro comercial y omite el acto de matrícula mercantil de su domicilio, por ese hecho no pierde la calidad de comerciante, pero matricularse es un deber u obligación que debe cumplir y su negativa le acarrea sanciones pecuniarias impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio hasta de 17 S.M.L.M.V. por cada mes que omita su matrícula (Decreto 2153 de 1992), además el comerciante no inscrito no es parte integrante de la Cámara de comercio y por consiguiente no podrá ni elegir ni ser elegido a los directivos de dicha entidad pues no tiene el carácter de afiliado así ejerza el comercio materialmente (Arts. 78 y 92 C.Co). Finalmente el comerciante no podrá registrar los libros contables que es otra obligación del comerciante y en caso de proceso judicial los libros no registrados no tienen ningún valor probatorio.

OMISIÓN DEL REGISTRO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Las sanciones son las siguientes:

1.       El Art. 112 C.Co. establece que mientras las sociedades no sean registradas en la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad, el contrato será inoponible a terceros aunque se haya consumado la entrega de aportes a los socios.

2.       El Art. 116 C.Co. señala que la falta de registro mercantil de las sociedades trae como consecuencia que el gerente o representante legal no puede iniciar operaciones en cumplimiento de su objeto y si hay aporte de inmuebles la escritura de constitución de la sociedad también deberá registrarse ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para que opere la tradición a favor de la sociedad, y si los administradores inician actividades sin el registro serán responsables solidariamente ante socios y terceros de las operaciones que ejecute la sociedad.

3.       Igualmente todos los actos que se dicten en procesos de insolvencia o liquidación judicial deberán registrarse ante la Cámara de Comercio para que produzcan efectos ante terceros (Art. 119 inc. Final C.Co.).

4.       Los liquidadores de sociedades para que puedan ejercer su actividad deben registrar su nombramiento ante la Cámara de Comercio, caso contrario no pueden ejercer su cargo ni tienen la facultad para liquidar la sociedad.

Finalmente el Art. 29 C.Co. afirma que los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción y a su vez el Art. 901 C.Co. señala que será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir los requisitos de publicidad que la ley exige.

CONSERVAR LA CORRESPONDENCIA COMERCIAL.

Es otro de los deberes del comerciante, y la doctrina dice que esta obligación nace del deber de llevar libros de comercio y la correspondencia comercial sirve de medio de prueba para dar fe de los contratos celebrados por el comerciante y además de lo anterior testifica los asientos contables depositados en los registros mercantiles (Art. 28 Decreto 1798 de 1990), es que la mayoría de los contratos comerciales son consensuales, los formales son la excepción, de allí el papel probatorio que juega la correspondencia mercantil para probar la celebración de esos contratos consensuales.

La correspondencia puede ser activa y pasiva, activa la que el comerciante envía en sus negocios, pasiva la que recibe de sus clientes o proveedores y ambos tipos de correspondencia debe conservarla (Art. 54 C.Co. y Art. 31 del Decreto 1798 de 1990).

El comerciante deberá dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relación con sus negocios, así mismo conservará la correspondencia que reciba en relación con su actividades comerciales y para la reproducción de copias podrá usar cualquier medio técnico. El Decreto 2527 de 1959 y nuestro actual Código de Procedimiento Civil establecen el procedimiento técnico de reproducción y conservación de correspondencia comercial.

DEBER DE LLEVAR CONTABILIDAD COMERCIAL.

Este es otro de los deberes que nace de la calificación de comerciante. La contabilidad nace desde tiempos muy remotos, por ejemplo los Incas de Perú llevaban la contabilidad en cintas enrolladas llamadas Keytos y a varios colores, en Atenas y Egipto llevaban las cuentas en forma de ábacos en dos colores: blanco que significaba haber y negro que significaba debe. En Roma sobre todo para los banqueros existía la obligación de llevar libros donde se anotaban las operaciones diarias.

La contabilidad es un conjunto de normas utilizadas por el empresario para registrar la totalidad de las operaciones diarias y le permite al comerciante en un momento dado apreciar sus situación económica y financiera. El comercio se funda en el crédito y la buena fe, por eso obliga al empresario a estar al día en el cumplimiento de sus negocios y al corriente de sus operaciones mercantiles y son los libros de contabilidad los que le suministran esta clase de información. Los libros contables constituyen la verdadera historia del comercio y le permite conocer su estado de resultados en cualquier momento para determinar si su situación es de superávit o déficit (pérdidas o ganancias).

SISTEMAS DE LLEVAR LIBROS DE COMERCIO.

Las legislaciones universalmente han identificado tres sistemas con relación a llevar libros de comercio: sistema liberal, restringido y mixto. El sistema liberal es el dominante en las legislaciones más prósperas como Inglaterra, Estados Unidos, Japón, etc., aquí la ley le impone al empresario la obligación de llevar libros contables pero la ley no le dice cuantos ni de qué clase, deja en libertad al empresario de llevar los libros que crea conducente según la naturaleza del negocio. El sistema restringido es adoptado por España, Francia e Italia; la ley le obliga al empresario a llevar contabilidad y le dice cuantos y qué clase de libros debe llevar. Finalmente tenemos el sistema mixto o combinado utilizado en los países Latinoamericanos, la ley le dice el número de libros principales que debe llevar y deja en libertad al comerciante de llevar otros libros auxiliares que considere conveniente de acuerdo a la calidad del negocio. Colombia adquiere el sistema mixto y el Art. 49 C.Co. señala que para todos los efectos legales cuando se haga referencia a libros de comercio se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos, se inscriben los libros principales mas no los auxiliares pues los primeros son obligatorios, los segundos facultativos.

CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIR LOS LIBROS.

El Art. 11 del Decreto Reglamentario 1795 de 1990 permite al empresario o comerciante adoptar cualquiera de los sistemas tradicionales de contabilidad, bien sea por libros o por sistema magnético. En todo caso la contabilidad debe cumplir con los siguientes requisitos:

1.       Los asientos de contabilidad deben registrar por sistema de partida doble existiendo una columna de debe y otra de haber, lo que permite un análisis crítico para fijar metas y resultados de la empresa.

2.       La contabilidad debe ser centralizada lo que permite conocer el estado general de los negocios no solamente los presentes sino todos los que influyan en el patrimonio del empresario.

3.       La contabilidad debe revelar la historia fidedigna de los negocios del empresario permitiéndole llevar libros principales y auxiliares.

4.       Los libros pueden ser compactos o formarse en hojas removibles enumeradas y en serie cronológica.

5.       Las anotaciones contables deben hacerse cronológicamente con los soportes que respaldan tales asientos contables.

6.       La contabilidad debe llevarse en idioma español y en el domicilio del comerciante (Art. 50 C.Co.). Esta norma es severamente criticada pues el comerciante extranjero que se radica en Colombia estaría ajeno a saber lo que se expresa en los libros y si omite esta obligación sus libros carecerían de eficacia probatoria.

Los libros contables pueden ser utilizados como prueba en cualquier clase de proceso pero deben cumplir con los siguientes requisitos:

1.       Deben estar registrados en la Cámara de Comercio del domicilio del comerciante aclarando que los libros auxiliares no necesitan de registro, solo los principales, el libro puede estar empastado o en hojas sueltas formándose series continuas de tarjetas para que sean archivadas en orden cronológico.

2.       En los libros no deben dejarse espacios en blanco, no deben haber interlineaciones, raspaduras o correcciones, no se pueden arrancar hojas o alterar su orden, cualquier error se salvará con otro asiento contable en la fecha que se advierta, quien no cumpla estas ritualidades incurrirá en sanciones pecuniarias impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio sin perjuicio de las acciones penales (Arts. 57 y 58 C.Co., Decreto Reglamentario 1798 de 1998 Art. 18 y Decretos 2195 y 3012 de 1992).

RESERVA DE LOS LIBROS MERCANTILES.

Nuestra actual Constitución Nacional consagra como derecho fundamental que las cartas y papeles privados no pueden ser interceptados ni registrados sino por orden de autoridad competente, por ello la reserva de los libros contables representan una garantía para los comerciantes, es una regla de carácter imperativo y sólo pueden hacer excepciones en los casos previstos por la ley. Estos libros no podrán ser examinados sino por sus propietarios o personas autorizadas para ello mediante orden judicial, así lo señala el Art. 22 del Decreto Reglamentario 1798 de 1990, el derecho a la reserva no restringe ni es aplicable a funcionarios que cumplan funciones de inspección y vigilancia o auditorías con la obligación de guardar la reserva (Art. 62 C.Co.).

CASOS ESPECIALES DE EXHIBICIÓN.

Las excepciones al principio de reserva de libros comerciales son taxativas y las señala el Art. 63 C.Co. y estas son:

1.       Para efectos de tasación de impuestos a fin de verificar la exactitud de las declaraciones de renta o la existencia de hechos gravables declarados o no.

2.       Todos los establecimientos de crédito están obligados a exhibir libros a las autoridades como son bancos y entidades financieras, el Gobierno como autoridad suprema administrativa puede ejercer inspección y vigilancia sobre ellos, no significa esto que pueda cambiar las políticas de administración, al respecto son autónomos (Art. 559 C.C.).

3.       Para la investigación de delitos penales conforme al Código de Procedimiento Penal.

4.       En los procesos civiles conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil y tiene por objeto buscar pruebas para poder desatar el litigio. El Art. 68 C.Co. les concede a los libros contables pleno valor probatorio en las causas mercantiles y entre comerciantes.

En conclusión la exhibición de libros de comercio es una excepción al principio de reserva y esta exhibición puede ser parcial o general, la parcial se hace para fines probatorios a los asientos contables determinados objeto de litigio y el juez hará constar los hechos y piezas contables verificadas, también la exhibición podrá ser general y estos casos son taxativos y el comerciante está obligado sin reserva alguna a aportar todos sus asientos contables y libros en los siguientes casos:

1.       En los procesos de insolvencia y liquidación judicial (Ley 1116 de 2006)

2.       Liquidación de sucesiones

3.       Liquidación de comunidades

4.       Liquidación de sociedades comerciales

5.       Liquidación de sociedades cuando cualquiera de los cónyuges sea comerciante (Decreto 1798 de 1990 Art. 27).

SANCIÓN A LA NEGATIVA DE EXHIBIR LIBROS.

1.       Si es para efecto de impuestos podrá ordenarse inspección tributaria para determinar la exactitud de la declaración y si el comerciante no presenta libros exigidos por la administración de impuestos no podrá invocarlos posteriormente como prueba a su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra.

2.       Si los establecimientos de crédito se niegan a exhibir libros podrá cancelársele su autorización para funcionar con sanciones pecuniarias sucesivas.

3.       Para casos penales es viable el allanamiento.

4.       En los procesos civiles se busca es obtener pruebas y se presentan dos situaciones:

a.       Si el comerciante se niega a presentar libros o los oculta una vez decretada su exhibición, se tendrán como probados en su contra tales hechos si son admisibles de prueba de confesión.

b.      Si un comerciante solicita exhibición de libros se entiende que pone a disposición del juez los propios, estas obligaciones son recíprocas, quien solicita está obligado a exhibir los propios.

LEGISLACIÓN DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA

LEGISLACIÓN DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, hubo la necesidad de que los niños, niñas y adolescentes sean sujetos de derecho, lo que se materializó con la Ley 1098 de 2006 que expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, que ha modificado las condiciones para que los niños, niñas y adolescentes puedan tener una vida con felicidad, crecimiento y desarrollo acorde con sus necesidades y capacidades. Además, el Estado, la Familia y las personas son corresponsables respecto del futuro y bienestar de los niños, niñas y adolescentes. Para garantizar la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se han creado las instituciones necesarias para tal fin, de los cuales podemos destacar el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Jurisdicción de Familia, las comisarías de familia, entre otros. Existen muchas medidas de protección que garantizan que los derechos de los niños no se vulneren. Uno de ellos, tal vez el más reconocido es la adopción, en la cual un niño en estado de adoptabilidad pueda ser adoptado por una familia que le pueda proporcionar mejores condiciones de vida, desarrollo y crecimiento para el niño, pero se pierde el vínculo afectivo y jurídico con la familia anterior. ALIMENTOS (ARTS. 24 Y 111 C.I.A.). Los alimentos comprenden todas las erogaciones necesarias para garantizar el crecimiento y desarrollo del niño, la niña o el adolescente. Estos alimentos podrán reclamarse desde el momento en que es concebido y está a punto de nacer. La cuota alimentaria se podrá fijar mediante un acta de conciliación, a contrario censu podrá ser remitido el proceso al defensor de familia para que lo pueda tramitar ante el juez de familia, el cual hará el trámite correspondiente. En caso de no comparecencia del obligado a la audiencia de conciliación, se fija cuota provisional, pero será remitido al juez previa presentación de la solicitud dentro de los cinco días siguientes. El anterior Código del Menor establecía que para iniciar un proceso de alimentos debía presentarse la prueba del parentesco y la capacidad económica del obligado. El Art. 129 C.I.A. establece que la capacidad económica se demuestra o se presume dependiendo de su patrimonio, condición social, costumbres y demás circunstancias. En ese sentido al menos debe garantizarse un salario mínimo legal (Art. 130 C.I.A.).

PRINCIPIO DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS: Consiste en que el Estado y la sociedad deben garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

PRINCIPIO DE GÉNERO: Consiste en que a todos los niños, niñas y adolescentes puedan ser respetados y reconocidos sin distingo de raza, sexo, origen cultural, político, religioso y filosófico. En cuanto a los grupos étnicos, se debe tener en cuenta que si bien deben sujetarse a la normatividad vigente, su tradición, su cultura y su forma de ejercicio de los derechos son válidas en el ordenamiento jurídico. PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN: Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a conformar y hacer parte de grupos y asociaciones culturales, deportivas, recreativas, políticas, entre otras.

DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

DERECHO A LA VIDA: Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida en condiciones de dignidad, no solamente como un proceso biológico (Art. 44 C.N. Conc. Arts. 1 y 2 C.I.A.). Toda afectación al derecho a la vida es castigable incluso con pena privativa de libertad. En este sentido, los padres y familiares deben contar con las condiciones necesarias para garantizar el cumplimiento de este derecho. 

DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA: Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a que no sea afectado físicamente, es decir que no sea sometido a tratos inhumanos, degradantes, por ejemplo trabajar en sitios y ocupaciones no adecuadas para la integridad física.

DERECHO A LA SALUD (ART: 27 C.I.A): Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no sólo la ausencia de enfermedad. Ningún hospital, clínica, centro de salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña o adolescente que requiera atención en salud. La salud debe ser entendida como un estado de bienestar en todos los aspectos, no es solamente la ausencia de enfermedades y dolencias. Además, el Estado debe realizar políticas, planes programas de prevención en salud a través de las instituciones necesarias para ello.

DERECHO A LA EDUCACIÓN: Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la educación, al menos un año en prescolar, cinco años en básica primaria y cuatro años en básica secundaria. Ninguna institución educativa del Estado podrá negar el acceso al cupo a ningún niño, niña y adolescente, so pena de recibir sanciones.

DERECHO A TENER UNA FAMILIA: Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a tener una familia, y a no ser separado de ella, salvo en casos excepcionales en los cuales el niño sea sometido incluso a la adoptabilidad. Dentro de este derecho debe tenerse en cuenta como medida de protección la custodia, la patria potestad y la adopción.

DERECHO A LA RECREACIÓN: Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la recreación, a la diversión y al juego, el cual debe ser garantizado por la familia, el Estado y la sociedad.

DERECHO A LA IDENTIDAD: Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a tener una identidad, es decir un nombre, una progenia, una nacionalidad. El Estado está obligado a garantizar este derecho a través de los mecanismos e instituciones adecuadas para ello.

DERECHO A LOS ALIMENTOS: El Art 24 C.I.A. establece que “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto”. Alimentos necesarios: Son aquellos que se requieren para satisfacer las necesidades básicas de los niños, niñas y adolescentes. Alimentos congruos: Son aquellos que se requieren para garantizar el bienestar de la persona. Sin embargo, con la vigencia del Código de la Infancia y Adolescencia, el concepto de alimentos congruos no se viene aplicando para los niños, niñas y adolescentes.

DERECHO DE VIGILANCIA ESTATAL: El Estado como ente supremo de vigilancia y control y garante de los derechos se encarga de controlar las actividades de las instituciones con el fin de cumplir sus cometidos. En este caso el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es el ente de control que vigila a las entidades públicas y particulares que garanticen el cumplimiento y respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

DERECHO A LA INTIMIDAD: Ningún niño, niña y adolescente puede ser atacado o vulnerado en su intimidad. El Art. 33 C.I.A. establece que “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protección contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia. Así mismo, serán protegidos contra toda conducta, acción o circunstancia que afecte su dignidad”.

DERECHO A LA INFORMACIÓN: Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a recibir, transmitir o difundir información sin más restricciones que las establecidas por la ley.

DERECHO A LA LIBERTAD: Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a no ser detenidos ni privados de su libertad, salvo por causas y por procedimientos establecidos en la ley.

DERECHOS DE PROTECCIÓN: El Art. 20 C.I.A. establece lo siguiente: “Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra: 

1. El abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y atención.
2. La explotación económica por parte de sus padres, representantes legales, quienes vivan con ellos, o cualquier otra persona. Serán especialmente protegidos contra su utilización en la mendicidad.
3. El consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y comercialización.
4. La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad.
5. El secuestro, la venta, la trata de personas y el tráfico y cualquier otra forma contemporánea de esclavitud o de servidumbre.
6. Las guerras y los conflictos armados internos.
7. El reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley.
8. La tortura y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanas, humillantes y degradantes, la desaparición forzada y la detención arbitraria.
9. La situación de vida en calle de los niños y las niñas.
10. Los traslados ilícitos y su retención en el extranjero para cualquier fin.
11. El desplazamiento forzado.
12. El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educación.
13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT.
14. El contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o después de nacer, o la exposición durante la gestación a alcohol o cualquier tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar su desarrollo físico, mental o su expectativa de vida.
15. Los riesgos y efectos producidos por desastres naturales y demás situaciones de emergencia.
16. Cuando su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren.
17. Las minas antipersonales.
18. La transmisión del VIH-SIDA y las infecciones de transmisión sexual.
19. Cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos.”

Es de tener en cuenta que según el Art. 44 de la Constitución Política los derechos de los niños tienen prevalencia sobre los derechos de los demás, es decir todas las instituciones y personas deben privilegiar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta la supremacía de los niños en la sociedad. 

DEBERES DE LA FAMILIA, LA SOCIEDAD Y EL ESTADO.

Como es sabido, existen unos deberes que tienen la familia, la sociedad y el Estado respecto a los niños, niñas y adolescentes. En primer lugar, la familia tiene obligaciones tales como la protección de la vida, la integridad personal, la salud mental, emocional y psicológica. La Ley 294 de 1995 consagró por primera vez la violencia intrafamiliar con el fin de establecer herramientas administrativas y judiciales para evitar y controlar los factores que alteren el normal desarrollo de la familia. Además la familia tiene las obligaciones de afiliar al niño, niña o adolescente al sistema de salud, vincularlo a la educación, al registro civil de manera oportuna, de participar en todos los espacios democráticos y política pública que tenga que ver con la infancia y la adolescencia, de propender que tengan una educación adecuada, integral en muchos aspectos; de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las redes de trata de personas y que puedan trabajar bajo ciertas condiciones y a partir de una edad acorde con las condiciones laborales so pena de realizarse las actuaciones pertinentes ante las autoridades competentes. La sociedad para cumplir sus deberes se expresa a través de organizaciones de distinta índole, y por ende tienen la obligación de poner en conocimiento de las autoridades públicas toda afectación a los derechos de los niños, niñas y adolescentes para que se tomen las medidas administrativas necesarias para conjurar estos problemas. Además la sociedad debe propiciar las condiciones necesarias para que los niños, niñas y adolescentes tengan garantías en cuanto al cumplimiento de sus derechos. También el Estado a través de sus instituciones debe garantizar la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principalmente en materia de salud en donde se le debe suministrar los cuidados necesarios para proteger su salud incluso antes del nacimiento, el registro civil de los niños dentro de los 30 días siguientes al nacimiento y en la Registraduría o Notaría del lugar donde haya nacido, la educación a través de la cobertura y calidad educativa adecuada, además de la enseñanza de otros idiomas tanto nacionales como extranjeros. También debe ejecutar el Estado la política pública tendiente a que los niños, niñas y adolescentes no sean víctimas de trata de personas, sean partícipes en la comisión de delitos, del consumo de sustancias psicoactivas y de su inclusión en el conflicto armado. Las instituciones educativas tienen la obligación tienen la obligación de formar en una cultura incluyente, sin discriminación alguna y universal para que todos tengan las mismas oportunidades y calidades educativas y culturales. Además deben reportar los casos de maltratos, violencia sexual, tratos discriminatorios, y otras situaciones que afecten a los niños, niñas y adolescentes. Además deben diseñar planes de nivelación para los estudiantes que presenten dificultades en cuanto a su enseñanza. Los medios de comunicación tienen la obligación de propiciar a los niños, niñas y adolescentes de una programación formadora de valores y de principios, además deben colaborar en la política pública del Estado en pos de mejorar las condiciones de vida de los niños, niñas y adolescentes.

MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

El Estado diseña medidas de protección y restablecimiento para aquellos derechos de los niños, niñas y adolescentes que estén amenazados, conculcados, vulnerados y afectados por alguna situación externa o interna. Para esto existen instituciones y funcionarios públicos encargados para tal fin, como son los defensores de familia, los comisarios de familia, los inspectores de policía, entre otras, los cuales tienen disponibilidad por 24 horas. Dentro de las medidas de restablecimiento de los derechos encontramos la amonestación, la ubicación familiar, la ubicación en hogares de paso, hogares amigos, hogares sustitutos; la adopción, entre otras. Las medidas de restablecimiento consisten en la reivindicación y reparación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a través del sistema nacional de bienestar familiar, el cual debe verificar el cumplimiento de los derechos de la infancia y la adolescencia. El Art. 13 C.I.A. establece los alimentos para los niños, niñas y adolescentes como medida de protección y restablecimiento de derechos, sin embargo el mayor de edad que se encuentre estudiando tiene derecho a alimentos pero no de la misma forma que a los menores de edad, salvo si se encuentra con alguna discapacidad. Otra medida de restablecimiento de derechos es la amonestación, el cual consiste en un llamado de atención a los padres o a las personas encargadas de la custodia y cuidado del niño con el fin de cumplir con los derechos del niño, tales como el régimen de visitas, el cuidado del niño sin maltratos y ultrajes, alimentos, entre otros. Esta amonestación se consagra en un acta, la cual es una forma de cumplimiento, el cual si no se aplica hay una sanción de 1 a 100 salarios mínimos diarios o consistente en arresto si no se cumple lo anterior o reincide en la conducta. Otra medida es la ubicación familiar, que consiste en el regreso del niño, niña y adolescente a los padres en la medida de lo posible o al familiar más cercano a falta de estos. Pero en caso de que los padres o familiares cercanos sean difíciles de conseguir, deben ser ubicados provisionalmente en hogares de paso durante ocho días, o en un hogar sustituto durante seis meses prorrogables por el mismo periodo por circunstancias justificadas. Otra medida de protección que es más importante es la adopción, el cual consiste en que una familia que no tenga ningún vínculo parental acoge a un niño que no sea hijo biológico de ellos. Este proceso de adopción debe realizarse ante un juez de familia y genera un vínculo de parentesco civil, desapareciendo el vínculo de consanguinidad del niño, niña o adolescente adoptado y la familia biológica. Cuando hay adopción, nadie podrá reclamar al niño después de que haya sido adpotado, y el niño, niña y/o adolescente adoptado pierde todo vínculo jurídico con la familia biológica. El juez competente para conocer de este proceso de adopción es el juez de familia del domicilio de la persona o institución que tenga a su cargo al niño, niña y adolescente. Para adoptar menores de edad, se necesita en primer lugar l resolución de adoptabilidad proferida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y/o un consentimiento de los padres. La resolución de adoptabilidad es un acto administrativo que concluye un trámite administrativo de restablecimiento de derechos que adelanta la Defensoría de Familia. En este acto administrativo se declara apto de adopción al niño, niña y adolescente, perdiéndose la potestad parental e incluyéndolo al niño, niña y adolescente en el programa de adopción del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. De esta decisión se debe notificar a los padres, y éstos tienen cinco días para interponer los recursos de la vía gubernativa. Una vez denegados estos recursos o no se interpusieron, se corre un término de veinte días para que el expediente sea remitido a un juzgado de familia para que éste haga un control de legalidad llamado homologación, teniendo 10 días para proferir sentencia donde resuelva de este asunto. Si el juez confirma el proceso sigue el mismo, pero si el juez reversa el proceso, éste devuelve el expediente para que el defensor corrija los errores enunciados por su despacho. Para que exista un consentimiento válido de los padres debe haberse hecho una ilustración por parte del defensor de familia de las consecuencias que tiene tomar una decisión de tal naturaleza, la cual debe quedar consignada en un acta. Los padres deben ser mayores de 18 años, si los padres son menores de edad deben tener consentimiento de los abuelos del niño. Además a la madre se le debe realizar un asesoramiento jurídico y psicológico para el consentimiento. No es válido el consentimiento dentro de los 30 días siguientes al parto, ni antes del mismo ni a favor de persona determinada salvo si es en favor del cónyuge o compañero permanente o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad. El consentimiento deber estar libre de error, fuerza y dolo. Para que una persona pueda adoptar, el adoptante debe ser mayor de 25 años y la diferencia entre éste y el niño debe ser de al menos 15 años. En cuanto a los efectos, la adopción establece un parentesco civil entre el adoptado y los padres adoptantes y sus familiares y extingue de suyo el parentesco de consanguinidad con la familia anterior, los apellidos de los padres adoptantes serán llevados por el niño, el nombre podrá ser cambiado en la demanda si es menor de tres años o por decisión del juez si supera los tres años de edad. Una vez el consentimiento y la resolución de adoptabilidad queden en firme, la sentencia de adopción queda en firme y los padres biológicos u otra persona .no podrán reclamar al niño de ninguna manera.

REQUISITOS PARA LA DEMANDA DE ADOPCIÓN.

La demanda debe ir acompañada con los siguientes documentos:

1. Copia de la resolución de adoptabilidad
2. Copia del acta que contenga el consentimiento
3. Registro Civil de Nacimiento del niño, niña y adolescente y de los padres adoptantes
4. Registro Civil de Matrimonio o prueba de la unión marital de hecho y que ésta esté vigente al menos dos años
5. Antecedentes penales
6. Certificación de idoneidad proferida por el ICBF o de las agencias certificadoras internacionales
7. Certificación sobre la integración familiar proferida por el ICBF
8. Concepto favorable de la Defensoría de Familia
9. En caso de que los adoptantes sean extranjeros, deben adjuntar un compromiso de seguimiento por parte de la agencia internacional o una entidad pública del país de origen de éstos. El país de los adoptantes a través de su embajada debe aportar un compromiso según el cual emitirán la visa de ingreso provisional al niño hasta por un año. 

 Una vez presentada la demanda con los anexos, se emite auto admisorio el cual se notifica personalmente a la defensoría de familia y se corre traslado por tres días en donde la defensoría emite concepto favorable. El juez debe dictar sentencia dentro de los diez días siguientes a la admisión de la demanda. Una vez ejecutoriada la sentencia, se notificará personalmente al menos a uno de los demandantes. Está prohibido para los padres adoptantes entregar dinero, dádivas u otra circunstancia similar a los padres biológicos y a los funcionarios encargados del proceso de adopción.

ADOPCIÓN DE NIÑOS INDÍGENAS.

El Código de la Infancia y la Adolescencia establecen también la adopción para los niños que pertenezcan a comunidades indígenas con observancia de las normas, usos y costumbres propias de cada comunidad que están amparados constitucionalmente y siempre y cuando los padres adoptantes sean miembros de esa comunidad. Sin embargo si los padres adoptantes no son indígenas debe tener el concepto previo de la autoridad indígena y debe seguirse lo establecido por el Código de la Infancia y la Adolescencia.

AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS ENCARGADAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS.

DEFENSORÍAS DE FAMILIA: Son autoridades administrativas adscritos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Son desempeñados por funcionarios que deben tener estos requisitos: ser ciudadano colombiano, ser abogado, no tener antecedentes disciplinarios y tener al menos una especialización en Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho Administrativo o en alguna rama del Derecho que tenga como componente la familia. La Defensoría de Familia se compone del defensor, un psicólogo, un trabajador social y un médico que emiten conceptos periciales sobre asuntos relacionados con el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes. Las funciones de las defensorías de familia es prevenir, investigar y tomar las medidas tendientes al restablecimiento de derechos para que cese la violación o conculcación de estos derechos. Para ello deben realizar de oficio las actuaciones administrativas para el restablecimiento de derechos, emitir conceptos cuando la ley lo requiere, garantizar la igualdad de las partes en los procesos que adelanten, tienen facultades para decretar todas las pruebas que sean necesarias, hacer el acompañamiento a los niños, niñas y adolescentes cuando carezcan de representantes legales o éstos estén inhabilitados, realizar investigaciones sobre la paternidad, entre otras funciones. En los casos de impugnación de paternidad, en caso de que no haya la posibilidad de la práctica de la prueba de ADN según la Ley 721 de 2001 que modificó la Ley 75 de 1968 (Ley Cecilia, la cual crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), se debe practicar pruebas supletorias como pruebas documentales, de ahí que las defensorías de familia intervienen emitiendo conceptos al respecto. Otra función de las defensorías de familia es la de realizar audiencias de conciliación sobre regímenes de visitas, custodias, salidas del país, alimentos, etc. También deben realizar programas de concientización sobre la importancia y la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, especialmente en las instituciones educativas, las madres comunitarias y la comunidad.

COMISARÍAS DE FAMILIA: Son instituciones de carácter administrativo municipal, distrital o intermunicipal según sea el caso. Estas comisarías son creadas por los concejos municipales y al menos deben estar conformadas por un abogado (el comisario), un psicólogo, un trabajador social y un médico. Para ser comisario de familia deben reunirse los mismos requisitos para ser defensor de familia.

Dentro de sus funciones están las de restablecer y garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, proteger el núcleo familiar ante casos de violencia intrafamiliar (Ley 1294 de 2006). También pueden adelantar audiencias de conciliación sobre separación de cuerpos, disolución y liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial, fijar alimentos provisionales, entre otras.

En caso de que no existan defensores de familia, todas las funciones son asumidas por los comisarios de familia, salvo en los casos de adopción.

POLICÍA DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA: Son cuerpos de la Policía Nacional que prestan colaboración a las autoridades dirigidas al cumplimiento de las medidas de restablecimiento de derechos, aplicando la fuerza legítima del Estado. Además adelantan programas y campañas de concientización para la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En ningún caso podrán utilizar armas o esposas en contra de los niños, niñas y adolescentes ni ubicarlos en sitios de reclusión salvo en casos excepcionales.

COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO.

Por regla general son competentes los funcionarios del lugar de domicilio del niño, niña o adolescente. La iniciación del proceso se realiza primero con una petición por parte del representante del niño, bien sean los padres o a falta de estos un curador legítimo o consanguíneo, dativo o elegido de una lista de auxiliares de justicia, o testamentarios o establecidos por testamento. También puede hacerlo el propio niño dependiendo de las posibilidades legales, el ministerio público o el funcionario de oficio cuando conozca de algunos hechos. En caso de que el funcionario no sea el competente, éste debe remitir el proceso al funcionario que si sea competente.

El funcionario llama a los padres, familiares o representantes que se encuentran involucrados en una situación de vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescentes con el fin de ampliar la información sobre los hechos que rodean tal situación de vulnerabilidad del niño. Esto se hace a través del auto de apertura. Además se notifica mediante las formas de notificación consagradas en los Arts. 315 y 320 C.P.C. Si el asunto es legalmente conciliable, se fija fecha para una audiencia de conciliación de acuerdo a lo previsto en la Ley 640 de 2001 dentro de los diez días siguientes. Si la conciliación no se pudo llevar a cabo, no se concilia o no es conciliable, la autoridad toma medidas con el fin de restablecer los derechos. Una vez notificada la persona involucrada, debe pedir las pruebas dentro de los cinco días siguientes. Una vez adoptadas las medidas de restablecimiento de derechos, una de las partes puede manifestar su oposición a tales medidas dentro de los cinco días siguientes a la decisión. Una vez presentada la inconformidad, el funcionario debe remitir al juez de familia para la homologación. En ningún caso la actuación administrativa puede exceder de cuatro meses, si se pasa de ese término, el funcionario pierde la competencia del asunto, en ese caso el juez ordena compulsar copias para que se inicie el proceso disciplinario contra ese funcionario y el juez adopta las medidas de restablecimiento de derechos. Antes del vencimiento del término de cuatro meses, la autoridad debe presentar de manera justificada una solicitud de prórroga por una sola vez hasta por dos meses.

Esta resolución de restablecimiento de derechos es sujeta al recurso de reposición el cual debe presentarse inmediatamente se profiere, salvo si se fija en estados en caso de no comparecer los implicados, conforme a lo establecido por el Art. 343 C.P.C; en este caso se cuentan con diez días para resolver el recurso. El defensor de familia puede imponer multas de 1 a 3 SMLMV por no acatar o retar el incumplimiento de la resolución, si se trata de un servidor público se compulsa copias a la Procuraduría o autoridad disciplinaria competente.

Durante la práctica de las pruebas, el funcionario puede comisionar a un funcionario para que recaude la información relacionada con el caso, como es el testimonio, la inspección judicial, entre otros. Junto al despacho comisorio debe llevarse unos insertos como una copia del auto de despacho comisorio, las preguntas que se van a realizar cuando se van a tomar testigos, entre otros.

En esa actuación administrativa el comisario debe entrevistar a los niños, niñas y adolescentes afectados con la vulneración de derechos. Además las medidas que se adoptan en la resolución de restablecimiento de derechos son medidas temporales, es decir el funcionario puede modificar o extinguir tales medidas, siempre y cuando las circunstancias que existían y que motivaron esas medidas hayan variado o extinguido.

Las diligencias de allanamiento deben ser motivadas y autorizadas por la Defensoría de Familia a través de un auto, en este caso se solicita auxilio a la Policía de Infancia y Adolescencia para efectos de llevar a cabo el allanamiento, siempre acompañado de la entrevista que se debe hacer al niño, niña o adolescente. Estas diligencias se realizan dentro del marco de las medidas de restablecimiento de derechos.

En cuanto a los permisos para trabajar un menor de edad, este permiso lo expide el Ministerio de Trabajo a través de los Inspectores de Trabajo previa solicitud por parte del empleador y de los padres o representantes legales, teniendo en cuenta los horarios de estudio, que pueda trabajar al menos por cuatro horas diarias o de seis horas a partir de los 15 años de edad, las especificaciones por parte del empleador sobre el tipo de trabajo y las condiciones que rodean el mismo. En ningún caso el salario no puede ser inferior al Salario Mínimo Legal Vigente. Además debe estar afiliado a la Seguridad Social como cualquier otro trabajador.

COMPETENCIAS DEL JUEZ DE FAMILIA.

En única instancia los jueces familia conocen de la homologación dentro de los diez días siguientes, de los casos de restitución internacional de los menores de edad presentados por las defensorías de familia, de aquellos asuntos en los cuales el defensor de familia no falló dentro de los cuatro meses en los cuales tenía competencia, en aquellos casos donde hayan oposición a decisiones de los defensores o comisarios de familia, del habeas corpus y las acciones de tutela de manera prioritaria. En caso de que no haya juez de familia, el juez promiscuo municipal conoce en primera instancia de los asuntos conocidos por el juez de familia en única instancia (Decreto 2272 de 1989), los cuales son conocidos en segunda instancia por este último. En primera instancia conoce de la mayoría de asuntos, los cuales son conocidos en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil y de Familia. Para efectos del reconocimiento de la paternidad, la manifestación que el padre haga al respecto ante el Inspector de Policía, el Comisario de Familia o el Defensor de Familia.

En cuanto a los alimentos, la madre podrá solicitar alimentos para los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, de los cuales los primeros cuentan con la presunción de paternidad del Art. 213 C.C., salvo si se impugna la paternidad por parte de uno de los padres dentro de los 140 días siguientes a la decisión de fijación de cuota o en cualquier tiempo si se trata del hijo.

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES.

Hasta antes de la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia los menores de 18 años eran considerados inimputables, es decir no respondían penalmente por la comisión de conductas punibles. Con la vigencia del Código antes mencionado ya se habla de la responsabilidad penal para adolescentes entre 14 y 17 años de edad, es decir los menores de 14 años no serían cobijados con penas privativas de libertad pero si con medidas de restablecimiento de derechos como medidas administrativas por parte del defensor de familia. Cuando los infractores tengan entre 14 y 17 años existe una medida consistente en sanciones que dependen de la gravedad de la conducta, que incluso puede ser privación de la libertad en un centro especializado; estas medidas son pedagógicas ya que buscan generar conciencia sobre el adolescente que comete esa conducta, la reparación del daño por parte de los padres o representantes legales del adolescente ara con la víctima. Estas sanciones deben ser dosificadas. Este régimen está respaldado por la Constitución, los tratados internacionales y la ley que garantizan la protección del interés superior del menor en el entendido de que por presunción legal debe ser considerado como menor de edad. Para aquellos mayores de 18 años con alguna discapacidad física o mental no serán objeto de sanciones penales sino de medidas de protección de la misma manera que a los menores de edad, incluso se aplica el Código de la Infancia y la Adolescencia en cuanto al régimen de responsabilidad penal.

Las personas que actúan como investigadores, fiscales o jueces sean especializados. En este evento, inicialmente la policía judicial deberá poner a conocimiento de la autoridad especializada competente al menor infractor con las ritualidades especializadas en la ley buscando la protección y la vigencia de los derechos fundamentales. La defensoría de familia realiza un acompañamiento permanente al adolescente en aras de garantizar el respeto y cumplimiento de los derechos fundamentales.

De acuerdo al principio de legalidad, ningún adolescente podrá ser investigado o juzgado por conductas no previstas en la ley, además todas las medidas no podrán aplicarse si no están previstas en la ley.

Los adolescentes que sean aprehendidos no deben ser recluidos junto a mayores de edad. En caso de no haber centro especializado de internación en el lugar donde se cometió la conducta punible, el menor debe ser ubicado en el centro especializado del lugar más cercano al domicilio o residencia de su familia, excepcionalmente se podrá ubicar en otro sitio por medidas de seguridad.

Todo proceso de responsabilidad penal se tendrá que acoger a las reglas del debido proceso, es decir que dentro del proceso se respeten los derechos fundamentales del menor de edad, se observen los principios consagrados en el Art. 29 C.N. En ese sentido el menor tiene derecho a guardar silencio, a controvertir, a interrogar y ser escuchado en el proceso, a que en caso de que sea capturado en flagrancia o previa una orden judicial sean conocidos y respetados sus derechos, a practicar y controvertir pruebas bajo la regla de la sana crítica, entre otros derechos.

En cuanto a la prescripción, la investigación prescribe por cinco años contados a partir del momento en que inicia la investigación.

Si los menores infractores son miembros de comunidades étnicas o indígenas, se aplicarán los procesos y las penas de acuerdo a los usos y costumbres de cada comunidad, siempre y cuando no sobrepasen los límites constitucionales y legales. Si el menor de la comunidad étnica infringe la ley fuera de su territorio, se aplicará lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia a menos que quiera ser juzgado por su comunidad, en este caso debe volver a su comunidad para que se surta el proceso de esa manera.

SISTEMA DE BIENESTAR FAMILIAR.

Este sistema está encargado de las labores de inspección, vigilancia, control y la realización de planes y programas necesarios para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y de la estructura de la familia. Dentro de este sistema encontramos al Ministerio Público, las entidades territoriales, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la jurisdicción ordinaria de familia.

PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Algunos tratadistas consideran que si bien no existe alguna contención estos procesos deben ser conocidos por la administración de justicia ya que requiere de la decisión del juez para que se declare un derecho.  Sin embargo, otros tratadistas consideran que estos procesos son trámites administrativos que son remitidos a los jueces para que tomen una decisión sobre la definición de un derecho.

El Art. 649 C.P.C. enlista unos procesos que se tramitan por jurisdicción voluntaria, dentro de los cuales encontramos la declaratoria de interdicción, el nombramiento de curadores, la licencia de emancipación voluntaria, entre otras. De acuerdo al Art. 650 C.P.C. la demanda debe presentarse de acuerdo a lo previsto en los Arts. 75 y ss. C.P.C. Estos procesos son conocidos por el juez de familia del domicilio del demandante. En este proceso se citan a los parientes o representantes legales y se llama a práctica de pruebas que determinen las razones por las cuales se tramita este proceso y se solicita la declaración de un derecho.

Otro proceso de jurisdicción voluntaria es la licencia para vender, gravar o hipotecar bienes de menores de edad, proceso que consiste en que los bienes que sean de menores de edad no pueden ser enajenados o gravados sin que exista autorización judicial.

De acuerdo con la Ley 446 de 1998, también se tramitan procesos de divorcio o de cesación de efectos civiles del matrimonio religioso cuando sea precedido de un acuerdo. Además se tramitan los procesos de declaratoria de muerte por desaparecimiento con el fin de administrar los bienes de la persona que desaparece y para citar a personas indeterminadas para que informen sobre el paradero del desaparecido.

ENSAYO SOBRE EL LIBRO “EL DAÑO” DE JUAN CARLOS HENAO.

Si se debe hablar del daño, se debe hacer referencia también a los elementos necesarios que lo componen. En ese sentido Rougevin-Baville menciona que debe ser personal, directo y cierto, todo esto para que se configure una conducta indemnizable. Pero esto no vislumbra la necesidad de la imputación respecto al daño causado. Es de anotar que el carácter directo del daño se estudia desde el punto de vista del perjuicio provocado a la víctima que invoca, el cual debe provenir del daño causado, pero teniendo en cuenta que se debe diferenciar el daño del perjuicio, tal como lo pretende hacer el profesor Benóit. Por esa razón debe existir un nexo de causalidad entre el daño entendido como la afectación material y el perjuicio entendido como las consecuencias allegadas a este daño. Por esa razón se debe observar que, al existir un comportamiento que implique un daño, se debe tener cuidado en relacionar el comportamiento del agente con el perjuicio que pueda advenir como consecuencia del mismo.

Es importante señalar que el perjuicio es la manifestación posterior del daño que no necesariamente puede ser material. por eso es importante no sólo observar el daño que se presenta en el instante que ocurre, sino que también debe observarse las consecuencias posteriores que pueda acarrear ese daño, lo que constituyen los perjuicios. Pero este perjuicio debe ser personal y cierto, es decir que debe ser sufrido por la persona afectada por el daño que se le ha ocasionado y que esté acorde a la realidad de los hechos.

Analizando el carácter personal del daño, se debe tener en cuenta la época en que surgió. El carácter personal del daño surge a través de precedentes jurisprudenciales franceses, en especial el Fallo Señorita Rucheton, el cual se enuncia el desistimiento que el juez hizo de las pretensiones con base en el argumento de que “para obtener en justicia la reparación de un perjuicio, no es suficiente un interés, sino que se ha de acreditar un hecho lesionado”. La solución de este fallo, según Hauriou, explica que “por fuera del interés legítimo resultante de un derecho establecido o de una situación administrativa, no es posible un recurso contencioso”, ya que este derecho debe provenir de las instituciones ya establecidas, según lo dice el administrativo, por lo que no se encontraba en una situación jurídicamente protegida.

A su vez el Fallo Savelli tiene similares posturas que el Fallo Rucheton, en el entendido de que, al no existir matrimonio entre el demandante y la señora Caminatti, no existía una situación jurídicamente protegida, es decir, sin interés no hay acción. Esto significa que si existe un derecho que la ley protege, puede tener la protección que requiere.

Pero esta lógica no era exenta de contradicción. El profesor Waline al referirse al Fallo Savelli manifiesta que es evidente la existencia de una contradicción cuando el juez otorgaba indemnización al hijo matrimonial, pero se notaba que al padre del niño se le negaba el derecho a obtener esa indemnización. En ese orden de ideas, se denuncia que la decisión del juez no tiene en cuenta que así el derecho no se aplique directamente a un agente, éste puede ver los efectos del mismo. Pero también puede entenderse que una indemnización otorgada a una persona distinta a los litigantes afecta considerablemente las pretensiones de los mismos, principalmente al demandante.

En este caso que resulta de una definición de alimentos que se le debían otorgar a un menor de edad, genera una situación jurídicamente protegida para la madre y el menor, por lo que genera indemnización para los dos agentes. Esa jurisprudencia la acoge Colombia a través de la sentencia del Consejo de Estado del 29 de abril de 1980, en donde se establece el derecho a indemnización para las concubinas. Este precedente jurisprudencial origina la figura de la situación legítima, la cual no involucra necesariamente una situación establecida en la ley, sino que se habla de un derecho jurídicamente reclamable, dado que sólo se da indemnización en el evento de que la víctima tenga una acción jurídica para reclamar el derecho.

Actualmente esta postura sobre el carácter personal del daño se ha superado a partir del fallo Lasalle-Barrère, en la que se enuncia el carácter personal del perjuicio, en el entendido de que un tercero puede solicitar una indemnización por algún perjuicio causado, siempre que éste tenga pruebas sobre el daño que se cause a la víctima. Por ejemplo, en el caso de muerte de una persona producto de un daño provocado por otro, un tercero puede pedir indemnización por ese fallecimiento, pero debe probar que esa muerte le cause un perjuicio personal. Esta postura fue acogida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de junio de 1942. En esta sentencia se enuncia claramente que toda persona tiene derecho a solicitar reparación cuando viven directamente del esfuerzo del difunto, es decir, si obtienen utilidad cierta y directa de las actividades del finado, tienen derecho, personería y acción para reclamar o pedir indemnización de perjuicios dado que sufren perjuicios de manera directa. Los jueces han dicho que para que el perjuicio pueda ser reparado. A lo largo de la historia la jurisprudencia ha coincidido en el sentido de que para que exista un perjuicio debe haber afectación del derecho a una persona y que esta debe ser indemnizada, pero esa indemnización puede extenderse a personas que se consideren afectadas por ese daño de manera indirecta, especialmente si la persona que recibe el daño sostenía a los demás.

A pesar de esto, existe alguna línea jurisprudencial que manifiesta que para que exista un daño y su consecuente perjuicio no sólo debe existir una situación jurídicamente protegida, sino que también debe existir un acto ilícito del autor que configure el daño, que exista una comisión con dolo o culpa, que haya certidumbre del perjuicio y de una relación de causalidad entre el perjuicio y el hecho. Pero no debe confundirse una situación jurídicamente protegida con una situación personal al momento de analizar el carácter personal del daño, porque puede llevar a que existan pretensiones que no tengan nada que ver con el hecho y el derecho, y pueda existir reparación por daños que son inexistentes o con escases de verdad.

En ese orden de ideas, toda persona puede reclamar su derecho respecto del daño que se le haya causado, siempre que éste se encuentre en la ley aunque no se debe probar esta última situación, simplemente se prueba la vulneración de ese derecho.

La jurisprudencia anterior presupone la necesidad de una situación jurídicamente protegida, es decir que no deba existir una reclamación producto de una situación que puede ser ilícita. Esto contradice ostensiblemente con la jurisprudencia actual que establece que basta con que exista una afectación de un derecho, así el daño se produzca de una situación jurídicamente protegida o de una situación ilegal.

Es de anotar que, si existe una actividad ilícita de la persona afectada que origina el daño, debe restringirse en algún momento la indemnización por el perjuicio causado, pero la jurisprudencia es clara en el sentido de que no necesariamente puede ser así, esto en aras del principio de la igualdad consagrado en la Constitución y la ley.

Ahora bien, se debe examinar si el origen del perjuicio es legítimo, es decir si una persona reclama una indemnización por un perjuicio, pero se vislumbra que existe un origen ilícito, se debe declarar improcedente la indemnización porque no se puede derivar la legalidad de un hecho ilícito a pesar del efecto sufrido, pero es necesario que ese hecho ilícito sea probado a efectos de que no se incurra en el error de que se niegue la indemnización por el sólo hecho de encontrarse en una situación ilícita así no se encuentre involucrado en ella.

Así las cosas, para que una persona pueda reclamar una indemnización, debe existir un daño que genere uno o varios perjuicios que lo afecten considerablemente, pero que este daño exista como consecuencia de una situación jurídicamente protegida y que no existan situaciones o intereses ilícitos.

La clave para que una pretensión sea legítima, es que las pretensiones y las actividades sean legítimas, es decir si existe algo que tenga algún vicio de ilegitimidad, sencillamente la reparación no sería posible ya que se encontraría viciado de ilegalidad.

Ahora bien, una vez examinado la legalidad del daño, se debe observar el carácter personal del mismo. En ese sentido, el profesor Richer manifiesta que “la doctrina considera el carácter personal del daño como una condición de fondo de la existencia del derecho a reparación. Sin embargo, los requisitos de fondo y los procesales no son correctamente diferenciados por la jurisprudencia, puesto que normalmente quien no ha sufrido un daño personal no está legitimado para actuar”. En ese orden de ideas, la persona que no sufre algún tipo de daño no puede reclamar indemnización.

En este sentido, el daño es personal cuando quien lo sufre es el que puede solicitar reparación, así sea o no una situación jurídicamente protegida abstractamente, a menos que se demuestre que exista una situación ilegal.

Ahora bien, para ilustrar el carácter personal del daño, se debe volver a analizar la diferencia entre daño y perjuicio, lo que se torna importante para lo que viene a continuación. Debemos recordar que si bien el daño es una manifestación material del hecho que afecta a la persona, el perjuicio es una consecuencia subjetiva que más tiene que ver con la persona. En consecuencia, si el daño es para el objeto, el perjuicio es para la persona, incluso una persona ajena puede intervenir en el hecho para reclamar algún perjuicio, así no haya sufrido directamente el daño, pero debe demostrar su relación con el mismo. Esto puede llevar a que el daño y el perjuicio puedan ser indemnizados y reparados simultáneamente, no de manera individual como se ha concebido antes, ya que, según Emeri, “no puede existir daño sin perjuicio”.

En concreto, la ilustración del carácter personal del daño se manifiesta por la forma en que se muestre la legitimación de una persona, el cómo y con qué objetivo se produjo el daño, esto para así poder solicitar una indemnización.

Las peticiones de reparación por el daño causado pueden solicitarse para sí o para otro. Si se solicita para sí, debe tenerse en cuenta si la acción la ejerce intuito personae o en calidad de heredero. Si lo hace como heredero, esta condición debe demostrarse, es decir que tenga algún nexo entre el causante y el heredero, bien sea por parentesco o jurídicamente hablando. Si existen varios herederos, debe existir una comunidad entre ellos a fin de que puedan realizar la reclamación a nombre del causante, esto para que todos puedan tener derecho a la indemnización de acuerdo a las normas que se establecen para la sucesión, a menos de que se realice una partición de los bienes de la sucesión, en este caso se debe pedir en nombre propio. Si el demandante es titular de un derecho de dominio sobre un bien que sufre un daño, debe probar tal calidad a eventos de que pueda reclamar indemnización sobre el bien afectado. En caso de que exista una venta de la cosa, el derecho a la indemnización se puede incluir con los demás derechos que se contraen al momento de realizar la transacción, pero esto debe establecerse expresamente. Si el accionante acude en calidad de poseedor, se puede acceder a la indemnización pero debe primero agotar el término de prescripción adquisitiva para tal efecto, ya que no acude como propietario pleno de la cosa. Si se acude en calidad de tenedor, sólo podrá ser indemnizado en cuanto al goce que no pudo ser suplido como consecuencia del daño causado. Es de anotar que sólo puede reclamar indemnización únicamente por el daño causado a cada inmueble, más no puede solicitar indemnización global.

Si se realiza petición para otro, se debe tener en cuenta si se realiza la solicitud para una persona o para una comunidad. Si se realiza para una comunidad, como ocurre con las acciones populares, se debe observar que el daño ha afectado a la comunidad que está haciendo su reclamación, es decir que afecta un interés colectivo. Es de tener en cuenta que la reclamación debe ser legítima, es decir que debe ser la comunidad la que solicite la indemnización a través de su representante producto de un hecho lícito, no debe ser una solicitud individual por cada uno de sus miembros, porque de ocurrir esto se convierte en una pretensión individual. Pero es de inferir que la solicitud la realiza la persona a título personal, así represente a la comunidad.

El mecanismo de la acción popular es un buen ejemplo de la reclamación por el daño causado a otra persona, ya que implica que una persona natural o jurídica represente a un grupo de personas cuando un daño les afecte y les genere perjuicios colectivos, pero este daño debe afectar a la persona que realiza tal reclamación.

Ya se ha hablado del carácter personal del daño, en el cual se ha especificado que el daño debe traer como consecuencia un perjuicio que afecte a la persona que resultare afectada o a un tercero que esté relacionado con el hecho. A continuación hablaremos del carácter cierto del daño, en donde se abordará la certeza que debe encontrarse al momento de evaluarse el daño que haya sufrido una persona con los consecuentes perjuicios y por el cual está reclamando una reparación. Debemos entender que un hecho cierto es un hecho presente o a futuro, que se diferencia del hecho eventual que no se tiene certeza de las consecuencias que pueda acarrear.

Varios fallos del Consejo de Estado han señalado que para que exista una reparación por un daño es necesario que ese daño haya ocurrido, es decir que se pueda evidenciar la existencia y la magnitud del mismo. En ese sentido, se debe ver que no basta con que el daño y el perjuicio sea eventual, sino que debe ser cierto, esto con el fin de que si se realiza una reclamación no debe hacerse con base en especulaciones o hechos de los cuales no se tenga la claridad de lo que ha ocurrido.

La jurisprudencia francesa coincide con su similar colombiana en el sentido de que es indispensable para realizar una reclamación por un daño que éste sea cierto, es decir no debe ser hipotético, lleno de conjeturas y suposiciones y/o eventual; sino que debe ser efectivamente probado por aquel que realiza la reclamación, de lo contrario no prosperarían sus pretensiones. No importa si el daño o el perjuicio sean pasados, presentes o futuros; lo importante es que se tenga la certeza sobre el mismo y que el juez valore esa situación.

Es importante señalar que el perjuicio futuro no debe confundirse con un perjuicio eventual e hipotético, es indispensable demostrar que efectivamente el hecho futuro afecte a la persona en un momento determinado, aunque suele confundirse con un hecho eventual en donde no se encuentre alguna certeza dado el carácter futuro del hecho.

Si hablamos de un hecho consolidado, hacemos referencia de que la certeza del hecho ha sido valorada por el juez, el cual hace la valoración con base en la realidad de los eventos que configuraron el hecho y en las pruebas que acreditan la certeza del hecho.

Pero suele presentarse el evento en el que el daño o el perjuicio no es consolidado. En este caso debemos hablar de dos posibilidades. Si no se consolida a partir de un hecho existente, se debe solamente verificar la certeza del hecho y el tiempo en que ocurrió para luego hacer la valoración de los eventos y la magnitud de los mismos, aunque es evidente que se presenten. Pero si la situación es inexistente, por ejemplo una situación futura, entonces el juez debe valorar si las hipótesis que son presentadas pueden en algún momento consolidarse, es decir debe valorar la certeza de que alguna de esas hipótesis puede confirmarse. Por lo tanto, el juez debe valorar todas las posibilidades que se presentan para que se configure el hecho que provoque el daño. Es de aclarar que el juez debe tener en cuenta que todo hecho no debe basarse únicamente en hipótesis y conjeturas, sino que debe tener bases en hechos ciertos.

Concluyendo, para que una persona pueda reclamar por un daño que se le ha causado, éste debe ser personal y cierto, es decir que debe ajustarse a derecho y que los hechos que configuraron el daño deben ser ciertos y coherentes, de esa manera puede decirse que la persona tiene derecho a una indemnización por el daño que se le ha causado.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN COLOMBIA

La propiedad intelectual está reglamentada por la Ley 23 de 1982, la cual regula lo relacionado a la propiedad intelectual y a los derechos de autor.

La sentencia C-334 de 1993 señala que “el contenido moral del derecho que tiene el autor sobre la propiedad intelectual que es inalienable, irrenunciable e imprescriptible e independiente del contenido patrimonial del mismo, contrario a lo que ocurre con el derecho de propiedad común, que sólo tiene un contenido patrimonial, alienable, renunciable y prescriptible”, es decir, que nadie puede enajenar su intelecto y su capacidad creativa, y no se adquiere por prescripción o usucapión, además se encuentra fuera del comercio, por lo que resulta imposible ser embargado.

La sentencia C-053 de 2001 dice que “la protección establecida en favor de una actividad como la creación artística, literaria y científica constituye un mecanismo para permitir el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de la libertad de expresión, y el derecho al reconocimiento del trabajo individual”. Esto dice que, al amparo de nuestra Constitución y nuestras leyes, la propiedad intelectual es una forma de libertad de expresión y de conciencia de cada colombiano que debe ser protegida por la ley, tal como lo regula el artículo 61 de la Constitución Política.

La Corte Constitucional en su sentencia C-1490 de 2000 señala la necesidad de proteger la propiedad intelectual que puede verse afectada por prácticas dañinas o atentatorias de la misma, tal es el caso del plagio, la piratería, etc. Al respecto la Corte dice en esta sentencia lo siguiente: “es al legislador al que le corresponde, en ejercicio de la cláusula general de competencia que el Constituyente radicó en él, crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados y determinar los presupuestos que dan vía a la preclusión o extinción del proceso por desistimiento del afectado, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o lleguen a causar en el conglomerado social”.

Una definición que da la Corte Constitucional de propiedad intelectual la encontramos en la sentencia C-334 de 1993 que dice que “La propiedad intelectual es pues una modalidad sui generis de propiedad, ya que guarda semejanzas y diferencias con la concepción clásica del derecho de propiedad”. Pero también asevera que “no se trata de una forma sui generis de propiedad sino de un mecanismo para proteger el patrimonio cultural de las personas y de la nación en su conjunto, en aras de fomentar y perpetuar la identidad cultural colombiana, en el marco del respeto recíproco de la comunidad internacional”.

En síntesis, la propiedad intelectual es una forma de protección del trabajo y la creatividad de las personas, con el fin de que se reproduzcan reconociendo la labor y el esfuerzo de aquellas. Esta clase de propiedad se diferencia de las otras porque es inalienable, imprescriptible e inembargable; es inherente a la persona y su vulneración atenta contra derechos fundamentales como el buen nombre, la libertad de expresión, la igualdad y la libertad de conciencia. Esta clase de propiedad se diferencia de la propiedad común, ya que esta última se encuentra en el comercio, es decir puede enajenarse, embargarse y prescribirse.

La Constitución Nacional en su artículo 61 consagra la protección de la propiedad intelectual que debe ser protegido por el Estado por el tiempo y por las formalidades que establezca la ley. De ahí se expide la Ley 44 de 1993 que adiciona la Ley 23 de 1982 y modifica la Ley 29 de 1944, a la cual se suma la Decisión 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que contiene el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. A su turno, el artículo 671 del Código Civil establece que “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”.