INTRODUCCIÓN.
En
esta oportunidad, nos corresponde realizar en este trabajo un análisis respecto
a la responsabilidad que pueden tener las entidades financieras al no
realizarse debidamente el pago de un cheque, teniendo en cuenta que se trata de
un título valor de amplia circulación dentro del sistema financiero que
representa el derecho que tiene el portador del título de retirar una suma de
dinero de una cuenta corriente.
La
responsabilidad que se analiza en este caso es en caso de que, al girarse el
cheque, éste no sea pagado en debida forma, lo cual inicialmente hace que la
responsabilidad recaiga en el girador del cheque. En este caso, se analizará la
responsabilidad que tiene la entidad financiera en dicha situación, toda vez
que es ésta la que recibe la orden de pago del título al portador del mismo.
Existe en este caso amplio desarrollo
normativo en materia civil, mercantil e incluso penal, además de contar con un
vasto desarrollo en la jurisprudencia y en la doctrina, ya que es de amplio uso
en muchos negocios mercantiles. En este trabajo se hará revisión a dichos
desarrollos y avances en el ordenamiento jurídico que busca la protección del
usuario del sistema financiero, considerado de especial protección por parte
del Estado, principalmente si se trata de aquel que sea portador y beneficiario
del cheque.
Por esta razón, el legislador, los
jueces y diversos estudiosos el Derecho Mercantil y el Derecho Financiero han
analizado con mucha atención, teniendo en cuenta los riesgos que se presentan
con la circulación de los cheques y el pago de los mismos. En ese entendido, es
necesario manifestar que el desarrollo que se le ha dado a este tema no es un
asunto menor, teniendo presente que se busca proteger a quien se encuentra en
condiciones de inferioridad, que en este caso es el usuario del sistema
financiero.
Teniendo en cuenta lo anterior, se
procede a continuación a realizar un estudio de todo ese desarrollo normativo,
jurisprudencial y doctrinario sobre la materia, de esa manera dilucidar la
existencia de responsabilidad que tienen las entidades financieras cuando se
presentan pagos indebidos de cheques, bien sea porque se tratan de cheques
falsos, alterados o impagados, como en el lenguaje popular se dice, de “cheques
chimbos”.
DESARROLLO NORMATIVO SOBRE EL CHEQUE.
Sobre este asunto, debemos mirar las
disposiciones que se encuentran respecto a los cheques, que tienen un amplio
desarrollo legal e, incluso constitucional.
NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL APLICABLE AL CHEQUE:
La Constitución Política en su Art. 2º
establece como fines esenciales del Estado la promoción de la prosperidad
general, facilitar la participación de todos, en este caso en la vida económica
de la nación, y asegurar la vigencia de un orden justo. Por su parte, el Art.
6º ibidem establece que los particulares son responsables ante las autoridades
por infringir la Constitución y las leyes. También el Art. 13 de la obra en
mención prevé que todos son iguales ante la ley, que reciben la misma
protección y trato de las autoridades y que gozarán de los mismos derechos y
oportunidades sin discriminación alguna, y ordena al Estado establecer las
condiciones de igualdad que deben existir y garantizar la protección especial
de aquellos que se encuentren en debilidad manifiesta. Se menciona también el
debido proceso que se consagra en el Art. 29 de la norma superior, teniendo en
cuenta que el cheque y los actos que derivan de éste está sujeto a este
principio constitucional. No podemos olvidar también que el cheque se encuadra
en lo dispuesto por el Art.58 de la norma superior.
El Art. 150 ordena al Congreso en su
numeral 19 literal d) dictar normas generales y señalar los criterios que debe
sujetarse el Gobierno para regular las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión
de los recursos captados del público, y en su numeral 21 expedir las leyes que
coadyuven a la limitación de la libertad económica, es decir que ayuden a que
exista un control de las operaciones económicas y comerciales en el territorio
nacional. Por otra parte, el Art.230 de la Constitución establece que “Los
jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial.”
El Art. 333 de la Constitución Nacional
establece la libertad económica como esencia el Estado Social de Derecho,
implicando con ello responsabilidades y obligaciones que la ley establece para
toda actividad económica. No obstante, el Art. 334 de la norma en cita
establece que la dirección de la Economía se encuentra a cargo del Estado,
quien es la que establece las reglas necesarias para el normal curso de ésta.
Por su parte, el Art. 335 ibidem establece que “Las actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere
el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo
pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual
regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito.”
NORMTIVIDAD LEGAL APLICABLE:
En esta parte, observaremos el
desarrollo normativo respecto al cheque y sus implicaciones penales, civiles y
mercantiles.
Disposiciones en materia mercantil:
En primera medida, el Art. 630 del
Código de Comercio establece que el tenedor de un título valor no puede cambiar
su forma de circulación sin el consentimiento del creador del título. Sin
embargo, se prevé que en caso de alteración del texto del título valor, los
signatarios anteriores se obligan conforme al texto original y los posteriores
conforme al texto alterado (Art. 631 ibidem). Además, se tiene en cuenta que existe
solidaridad en un mismo grado entre giradores, aceptantes, endosantes,
otorgantes y avalistas en cuanto a sus obligaciones, no obstante, el pago del
título por uno de los signatarios no confiere a quien paga, respecto de los
demás coobligados, sino los derechos y acciones que competen al deudor
solidario contra éstos, sin perjuicio de las acciones cambiarias contra las
otras partes (Art. 632 C.Co.). Por su parte, el Art. 633 C.Co. establece que el
aval garantiza el pago, en todo o en parte, el pago del título valor.
El legislador también ha regulado la
forma cómo se debe constar el aval, las obligaciones del avalista, la garantía
del aval frente al importe del título y los derechos que el avalista tiene al
momento de constituirse el título valor (Arts. 634 a 638 C.Co.), el evento en
que se firme un título, a sabiendas, sin contraprestación cambiaria a las
obligaciones que adquiere el que suscriba un título (Art. 639 ibidem), la
obligación de acreditar la representación, el mandato u otra calidad al momento
de la suscripción de un título valor (Arts. 640, 641 C.Co.), la no extinción de
la relación por la emisión del título salvo expresión en contrario (Art. 643
ibidem), lo referente a los títulos representativos de mercancías (Art. 644
ibidem) y lo referente a los títulos creados en el extranjero (Art. 646 C.Co.).
Concretamente en el caso del cheque,
éste se encuentra regulado en la Sección III del Capítulo V del Título III del
Libro Tercero del Código de Comercio. Particularmente, el Art. 714 de la obra
mercantil establece que el Banco autoriza al librador para expedir cheques sólo
con la entrega de los formularios de cheques o las chequeras, además establece
que el librador debe contar con los fondos suficientes en el Banco para poder
girar los cheques. También el Art. 717 prevé que los cheques son pagaderos a la
vista, haciendo que el Banco tenga la obligación de pagar el cheque hasta el
importe del saldo disponible, de conformidad con el Art. 720 ibidem. Por otra
parte, el Art. 732 C.Co. establece que el Banco es responsable al depositante
por el pago que éste haga de un cheque falso o cuando la suma haya sido
alterada, a menos que no haya sido notificado el Banco por parte del
depositante dentro de los tres meses siguientes a la devolución del cheque de que
éste es falso o alterado. Sin embargo, en caso de que la falsedad o alteración
sea por culpa del librador, el Banco quedará exonerado de responsabilidad. Por
su parte, el Art. 733 ibidem establece que el dueño de la chequera que pierda
uno o más formularios y no avise oportunamente al Banco, sólo podrá objetar a
éste el pago si la falsedad o alteración son notorias.
Disposiciones en materia penal:
El tipo penal de fraude mediante
cheque, establecido en el Art. 248 del Código Penal como emisión o transferencia
ilegal de cheque, hace referencia al evento en que se emitan o transfieran
cheques sin la suficiente provisión de fondos, o al evento en que, una vez
emitido o transferido, el emisor diera orden injustificada de no pagarlo. En
ese sentido, la comisión de este delito da lugar a prisión de 1 a 3 años,
siempre y cuando la conducta no constituya delito con pena mayor, o de multa
cuando la cuantía del título sea igual o inferior a 10 S.ML.M.V. Sin embargo,
la acción penal puede cesar por pago del cheque antes de proferirse sentencia
de primera instancia. Además, advierte la norma que la acción penal no puede
iniciarse cuando haya presentado la prescripción del cobro del cheque, es decir
que hayan transcurrido seis meses después de haberse girado el cheque sin que
se hubiera efectuado el cobro del mismo. Se tiene en cuenta, además, que este
tipo penal es querellable conforme al numeral 2º del Art. 74 del Código de
Procedimiento Penal.
Disposiciones en materia civil:
El cheque es contentivo de obligaciones
que nacen del concurso real de dos o más personas (Art. 1494 C.C), en este caso
el librador, el Banco y el portador, quienes deben cumplir los requisitos para
obligarse estipulados en el Art. 1502 C.C., es decir que tengan capacidad,
consentimiento, que recaiga sobre un objeto lícito y una causa lícita. Se debe
tener en cuenta que existe responsabilidad del Banco por el pago del cheque,
pero también es responsabilidad del librador por el diligenciamiento del título
valor y de la forma cómo lo circula; en concreto, esa responsabilidad debe
calificarse conforme al Art. 1604 C.C., configurándose un daño emergente por no
cumplirse las obligaciones contenidas en el título (Art. 1614 ibidem), en este
caso el pago.
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA RELACIONADA:
Luego de haberse revisado y analizado
la normatividad relacionada con la responsabilidad respecto al pago del cheque,
se hace necesario analizar lo que se ha manifestado en la jurisprudencia y la
doctrina sobre la materia.
Inicialmente, hay que observar cuando
se presenta responsabilidad contractual. Al respecto, Jorge Alberto Padilla
Sánchez y Málory Zafra Sierra manifiestan que “el legislador se ha encargado de
establecer un marco regulatorio especial con respecto a la responsabilidad de
los establecimientos bancarios por el pago de cheques falsos o alterados,
distinguiéndolo del régimen general de responsabilidad de dichas entidades por
el incumplimiento de sus obligaciones en el seno de sus relaciones
contractuales. En efecto, el legislador ha pretendido alejar dicho régimen de
responsabilidad del concepto de culpa y establecer, de este modo, un sistema de
responsabilidad objetiva en beneficio del consumidor financiero. Así mismo,
dicho marco regulatorio ha sido complementado y dotado de contenido por parte
de la jurisprudencia nacional, la cual no ha manejado una línea constante o
estable, sino que ha variado y presentado distintas posturas sobre el
particular, circunstancia que justifica el análisis de la responsabilidad de
dichas entidades, en particular por el pago de cheques falsos o alterados.”
Al respecto, hay que mencionar que la
Corte Suprema de Justicia ha desarrollado amplia jurisprudencia respecto a la
existencia de responsabilidad por parte del Banco, en el entendido de que tiene
la obligación de verificar los cheques que se presentan para el pago, con el
fin de detectar si se presentan alteraciones en su redacción o falsedades en el
título, ya que en ese caso la responsabilidad también recae sobre el girador
del título, haciendo que exista responsabilidad solidaria frente al portador
del título.
La Superintendencia Bancaria (hoy
Superintendencia Financiera), conceptúa que “es obligación del titular de la
cuenta revisar los extractos e informar al banco cualquier irregularidad, se
considera oportuno precisar que no existe norma legal que imponga el deber al
cuentacorrentista de verificar los extractos que reflejan los
movimientos de su
cuenta corriente; sin
embargo, dentro de
la diligencia que
éste debe tener en el manejo de sus depósitos debería revisar el estado
de su cuenta una vez sea enviado por el banco a fin de verificar la existencia
de alguna irregularidad.”
Sobre lo anterior, la Corte Suprema de
Justicia manifiesta lo siguiente:
““Interpretación de los artículos 1391 y 732 del Código de
Comercio. La carga atribuida al cuentacorrentista de notificar al banco de la
falsedad del cheque pagado por éste, surge a partir del momento en que aquél
tenga noticia del pago, ya sea mediante la devolución de los cheques
descargados, o por razón de cualquier otra ‘información sobre el pago’.
Subsecuentemente, si en la práctica sucede la devolución del cheque y el envío de
la información en fechas diferentes, menester es concluir, miradas las normas en
su contexto y en sentido teleológico, que el primero de aquellos hechos que
llegase a ocurrir será el que determine desde cuándo el depositante o
cuentacorrentista tuvo conocimiento del pago del cheque falso; y es a partir de
allí cuando empieza a correr el término otorgado por la ley para dar aviso al
banco sobre el pago anómalo, bajo la
consecuencia de que si el aviso o notificación se omite o resulta extemporáneo cesará
la responsabilidad de aquél”.
“Existe, por el contrario, una real situación de antinomia
entre tales normas en cuanto contempla dos términos de caducidad distintos, uno
de tres meses y otro de seis. Para resolver tal contradicción, debe recordarse,
sin embargo, que el artículo 50 de la Ley 57 de 1887 prescribe que ‘Si en los
códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí,
se observarán en su aplicación las reglas siguientes: ... 1) La disposición
relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general... 2)
cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se
hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior...’.
No cabe duda, entonces, que la norma aplicable es el artículo 1391 del Código de
Comercio, por ser norma posterior al artículo 732 ibidem y hacer parte de la normatividad
que regula el contrato de cuenta corriente,”
“Las explicaciones precedentes le permiten a la Corte
extraer las siguientes conclusiones: a) Que el término dentro del cual el
cuentacorrentista debe dar aviso al banco sobre la falsedad de título pagado es
de seis (6) meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1391 del Código
de Comercio; b) Que dicho término empieza a correr a partir del envió de la
información suministrada por el banco al cuentacorrentista sobre el pago del
cheque falso la Que bien puede darse al mismo tiempo con la devolución del título
y el envío del extracto de la cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
728 ibidem; o de alguna de las dos formas, según sea lo que ocurra primero; c) Que
si no se da dicho aviso oportunamente cesa la responsabilidad del banco por el
pago del cheque falso”
En concreto, lo que la Corte ha
reiterado es que, si bien existe responsabilidad por parte del banco por el
pago del cheque falso, alterado o que haya sido diligenciado un cheque
extraviado por el cuentahabiente, pero en caso de que éste notifique dentro del
término del Banco sobre tal situación, cesa la responsabilidad de la entidad
financiera, haciendo que el cuentahabiente sea el responsable por el pago, bien
sea por conocer de la falsedad o de la alteración del título o por no tener el
cuidado de los formularios o chequeras que el Banco le entrega. Esa
responsabilidad puede ser civil o penal, dependiendo de las acciones que se
hagan en contra del girador y del Banco. Sobre esto, la Corte manifiesta lo
siguiente:
“Entonces, la línea jurisprudencial de la Sala, a partir de
la inteligencia del artículo 191 de la Ley 46 de 1923, como de los artículos
732, 733 y 1391 del Código de Comercio, había sido constante en adoptar el
postulado general de responsabilidad del banco por el pago de cheque falso,
excluido en veces por la culpa del cuentacorrentista o de sus empleados, casos
en que esta opera como eximente de responsabilidad, incluido cuando el
cuentacorrentista pierde el instrumento, suceso en que se restringía la forma
de objetar el pago, en la medida en que el riguroso principio se quiebra, “si
por culpa del cuentacorrentista, de sus dependientes, factores o
representantes, se dio lugar al pago del cheque con firma falsificada, o
alterado, cesando la responsabilidad para el banco en el caso de no haber sido
noticiado por el cuentacorrentista sobre la falsedad o adulteración del cheque
dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la
información sobre tal pago (art. 1391 del C, de Co.); en el evento de no haber
dado oportuno aviso al banco, se restringe la posibilidad al cuentacorrentista
de objetar el pago, al hecho de que la alteración o falsificación fueren
notorias. (art. 733 C. de Co.)” (Sent. Cas. Civ. de 31 de julio de 2001, Exp.
No. 5831).
De este modo, en la sentencia que inaugura esta nueva
tendencia jurisprudencial, la Corte sostuvo que “dentro del mismo tema de la
responsabilidad, pero sin que haya lugar a confundirlo por tratarse de una
hipótesis particularísima que, por lo mismo, merece un manejo disímil, impónese
resaltar que el artículo 733 del Código de Comercio exige distinguir el pago de
cheques falsificados o adulterados, sin mediar su pérdida por parte del dueño
de la chequera – riesgo propio de la circulación -, como lo prevén las normas
aludidas en los párrafos precedentes, de aquel que se haga de títulos
igualmente apócrifos, pero precedido de la ‘pérdida’, evento este que, como se
analizará con detenimiento, está regulado exclusiva y preferentemente por la
disposición que se acaba de mencionar”.
Revisando el caso por el cual se
profiere la jurisprudencia anteriormente señalada, se puede entrar a observar,
la situación tan caótica que se encuentra la parte demandante al enterarse que
en la demanda de casación no prosperó a favor suyo. En síntesis, podemos ver
que en primera instancia el juzgado estuvo a favor del accionante y resolvió
que la parte demandada (el banco) incumplió como entidad bancaria al no
percatarse de que el cheque fue alterado, y cierta suma de dinero fue entregada
a diferente persona mas no la titular del cheque. Pero adentrando en el asunto
jurídico, lo que entiendo es que la cuentacorrentista no informó a dicha
entidad bancaria sobre la pérdida de la chequera.
A la voz de los artículos 733 del
código de comercio ARTÍCULO 733. .
El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere
dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá objetar el pago si la alteración
o la falsificación fueren notorias. Con esto se confirma que hubo negligencia o
falta de información por parte de la parte demandante para dar a conocer al
banco sobre esta pérdida del talonario de la chequera.
El Tribunal revocó la decisión del
juzgado y en su lugar acogió las excepciones denominadas por él como
“inexistencia de responsabilidad del banco”, “culpa exclusiva de la demandante”
e “inexistencia de culpa del banco de Bogotá falsedad irreconocible”; esta
sentencia ocupa ahora la atención de la Corte, en virtud del recurso de
casación propuesto por la parte demandante.
El ad quem, determinó lo siguiente abro comillas:
“En principio, el banco librado es
responsable por el pago de cheque falso y para ser exonerado se requiere el
advenimiento de una cualquiera de las siguientes circunstancias: a. que el
librador no haya notificado al banco sobre la falsificación o adulteración,
dentro de los seis meses siguientes a la fecha en la que se le remitió el
extracto bancario; b. que el pago del título obedezca a culpa del librador, de
sus representantes o de sus dependientes; y c. cuando a pesar de no dar aviso
en tiempo sobre la pérdida del cheque o la chequera ‘se demuestra que la
alteración o falsificación es protuberante o palmaria, que a simple vista se
aprecia’.
Se adentró luego el Tribunal en la
indagación sobre la culpa del cuentacorrentista, como factor de exoneración de
la responsabilidad del banco, a cuyo propósito transcribió la sentencia de la
Sala dictada el 8 de septiembre de 2003, según este precedente, el
cuentacorrentista es llamado a soportar las secuelas de la pérdida del cheque,
sin importar la conducta que haya observado en el cuidado del talonario, por
tanto, el banco sólo asumirá el resultado del pago del cheque falso cuando el
aviso de la pérdida haya sido oportuno o la falsedad fuera notoria. En ese
sentido, destacó cómo el legislador en el artículo 63 del Código Civil reguló
tres clases de culpa: grave, leve y levísima y recordó que la doctrina adopta
el factor subjetivo de la culpa cuando define que se presenta si el agente no
prevé los efectos nocivos de sus actos, habiendo podido hacerlo o cuando a
pesar de haberlos previsto, confía imprudentemente en poder evitarlos”.
Palabras más, palabras menos en la
segunda instancia le corroboran que la tenedora del talonario de la chequera no
tuvo el suficiente cuidado de vigilar, que en particular la dueña de la
chequera cayó en un abismo de culpa levísima. Por tanto, se acoge a los
artículos 732 y 733 del código de comercio.
En cuanto a la Corte, no caso por lo
siguiente: El casacionista, para mostrar el error del Tribunal sobre el tema de
la culpa, destacó que en materia civil y penal la definición de ésta es
distinta, y que no es posible reclamar del cuentacorrentista diligencia extrema
en el cuidado de una chequera, exigencia que ni siquiera se les hace a los
propios bancos; por lo tanto, no es usual que una mujer al llegar a su casa
tome tantas precauciones como guardar la chequera en una caja fuerte.
El recurrente cierra sus
consideraciones, afirmando que el Tribunal elaboró una interpretación excesiva
y lesiva para los intereses de los usuarios del sector bancario, cuando
atribuyó culpa al cuentacorrentista en caso de hurto del cheque cometido por su
dependiente, sin que dentro de las funciones de éste se halle el manejo de la
chequera.
En este orden no casa el cargo, por lo
tanto, no prospera, por el sentido de que la cuentacorrentista no fue cuidadosa
y diligente con el talonario de la chequera.
En ese contexto, lo que se puede decir
es que el banco responde solidariamente con el cuentahabiente respecto del pago
del cheque, estando éste alterado o falsificado, pero la carga de la prueba de
que efectivamente se haya efectuado un pago indebido del cheque le corresponde
al cuentahabiente, toda vez que él es quien tiene la potestad de girar el
cheque y de administrar los formularios entregados por el Banco, ya que la
tendencia es a que el Banco salga avante en la controversia que se presenta. En
ese orden de ideas, el cuentahabiente tiene la obligación de girar los cheques
en debida forma y de administrar y custodiar adecuadamente la chequera que el
Banco le entrega.
CONCLUSIONES.
1.
El cheque, como cualquier otro título valor, goza de una
protección constitucional y legal que garantiza que el cuentahabiente tenga
acierto y cuidado al momento de expedirlo, es decir que, al recibir la
chequera, el cuentahabiente tiene el deber de cuidar y administrar la chequera
y de diligenciar los cheques adecuadamente.
2.
Hay que tener en cuenta que, en virtud de la obligación del
cuentahabiente de cuidar y administrar el cheque, debe prevenir que el cheque
sea diligenciado en debida forma, es decir que al girar un cheque con
alteraciones en su contenido o cuando el cheque es falso, el librador o
cuentacorrentista puede ser responsable civil y penalmente por dicho acto.
3.
Hay que tener en cuenta que existe responsabilidad del banco
en el pago de aquellos cheques que hayan sido alterados o falsificados, o que
se paguen cheques que hayan sido extraviados, siempre que el cuentacorrentista
no haya notificado de tal novedad a la entidad. En concreto, la carga de la
prueba de tales irregularidades en los cheques le corresponde al
cuentacorrentista.
4.
La tendencia actualmente es a que en el contrato de cuenta
corriente se pacte una cláusula de exclusión de responsabilidad, dado que
muchas veces el cuentahabiente confía el uso de la chequera a otras personas,
por lo que es usual que se presenten casos de esta naturaleza. Sobre eso existe
desarrollo legal, jurisprudencial y doctrinario que prevé esta clase de
situaciones, las regula y pretenden dar solución a estos sucesos.
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