CONCILIACIÓN EN DERECHO Y ARBITRAJE

ARBITRAJE.

Concepto:

Es la capacidad que se tiene de solucionar un problema jurídico con la intervención de mecanismos alternativos de solución de conflictos, dicho conflicto cargado de interés jurídico.

Importancia:

Es importante dado que pretende solucionar conflictos de carácter contractual, extracontractual, mercantil y civil. Son las partes las que definen las reglas de juego y quien es el que dirime el conflicto, lo que lo hace dinámico. El arbitraje se define como un contrato en el cual las partes consensan la forma y la persona que debe impartir justicia entre ellas. En Colombia se define como un proceso especial en el cual se recubre o se enviste a un particular de la facultad de impartir justicia de manera temporal. Al ser un proceso especial, el laudo arbitral tiene los efectos de una sentencia judicial con la característica especial de que no se puede ejecutar inmediatamente. La Constitución Política en su artículo 116 inc. 3° establece lo siguiente: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” El arbitraje sólo se puede aplicar para derechos transables y puede ser en derecho cuando se falla con base en las normas del ordenamiento jurídico, en equidad cuando se falla de acuerdo a las convicciones y filosofía que puede aplicar el árbitro, y técnico cuando se falla con base en los conocimientos y teorías propias de cada ciencia. En otras legislaciones el laudo arbitral se asemeja a un contrato y es la administración de justicia la encargada de hacer efectivo ese contrato. En Colombia el arbitraje está regulado por la Ley 446 de 1998, de la cual su Art. 1° establece una definición de arbitraje de acuerdo a la teoría de que es un proceso especial.

Para que exista el arbitraje es necesario que exista una cláusula compromisoria, la cual es el compromiso que adquieren las partes manifestada por escrito de dirimir sus conflictos a través de un arbitramento. En esta cláusula es establece la forma de arbitramento. El lugar a donde se lo va a llevar, la cuantía y el tipo de árbitro que dirimirá ese conflicto.

El arbitraje en materia internacional nace del Derecho Mercantil, es decir de la necesidad de intercambio comercial y de una regulación en Derecho Privado con base en el Derecho Aplicable incluso de un tercero, sin embargo esto debe estar bien especificado. Este arbitraje está regido por la Ley UCITRAL, el cual en su Art. 7° establece que “el acuerdo de arbitraje es el acuerdo por el que las partes someten a arbitraje todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellos respecto de una determinada situación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes”. Si el contrato es mercantil y de carácter internacional, se tendrá en cuenta el domicilio de las partes, es decir que al momento de la ejecución se aplicará el Derecho aplicable de otra nación. En Colombia se regula por la Ley 315 de 1996.

La Ley marco del arbitraje es una herramienta diseñada para la armonización y perfeccionamiento deseado de las leyes nacionales. Regula todas las etapas del proceso arbitral y refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional. Resulta aceptable para estados de todas las regiones y para los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo.

La Convención de Nueva York de 1958 establece la ejecución y vigencia de las sentencias arbitrales extranjeras, Colombia la ratificó en 1990 sin modificaciones ni anotaciones, y las sentencias se ejecutan a través de un execuátur, es decir el conjunto de reglas conforme a las cuales el ordenamiento jurídico de un Estado verifica si una sentencia judicial emanada de un tribunal de otro Estado reúne o no los requisitos que permiten reconocimiento u homologación. Taxativamente existen unas causales para denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia, siempre y cuando se ha solicitado por la parte contra la cual se invoca la sentencia y se demuestre:

1.      La invalidez del acuerdo por incapacidad de una de las partes o por virtud de la ley a que las partes lo han sometido o en virtud de la ley del país donde se haya dictado la sentencia.

2.      Por falta de notificación de la designación del árbitro, del procedimiento del arbitraje o no haber podido ejercer el derecho de defensa.

3.      Por contener el laudo decisiones no consagradas en el compromiso o cláusula compromisoria o exceder los términos de compromiso arbitral.

4.      Que la conformación del tribunal o el procedimiento arbitral no se haya ajustado a lo convenido por las partes o las disposiciones legales del país donde se ha efectuado el arbitraje.

5.      Que el laudo no sea aun obligatorio o haya sido anulado o suspendido por autoridad competente del país donde se dictó sentencia.

6.      Que la diferencia no sea susceptible de arbitraje.

 

EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES ANULADOS.

Un laudo arbitral es ejecutable en el Estado donde se dictó a partir de su condición de consentido o de ejecutoriado, en tal hipótesis el laudo adquiere la calidad de cosa juzgada y su ejecución se realiza mediante en procedimientos de apremio, es decir del mismo modo que las sentencias judiciales y su ejecución procede desde el momento que adquieren la condición de firmeza. En estos casos el control judicial por vía de recursos o acciones de nulidad es la única instancia de control. Ese control es la única valla que se interpone entre lo decidido por los árbitros y la ejecución compulsiva.

En el contexto internacional el sistema es diverso, existen por un lado un recurso o acción de nulidad que en principio debe procurarse ante los tribunales judiciales del lugar donde el laudo sea dictado por las vías procesales y con base en las causales que esa legislación establezca, pero adicionalmente los tribunales del lugar donde el laudo se intenta hacer valer también realizan una nueva revisión por medio del trámite previsto para el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

Aunque el recurso de nulidad y el trámite de reconocimiento recaen sobre las mismas cuestiones tienen algunas diferencias:

1.       En cuanto a la posición procesal que cada parte asume en el proceso. Quien pide la nulidad es la parte que ha perdido en el proceso arbitral, mientras quien toma la iniciativa de solicitar el reconocimiento y ejecución del laudo es la parte ganadora.

2.       En cuanto a su objeto. La revisión por vía del recurso de nulidad ante el juez de la sede del arbitraje tiene como propósito verificar si el laudo dictado en su territorio ha respetado las condiciones de validez exigidas por esa legislación y en caso contrario se declarará la nulidad por un juez.

En cuanto a su revisión vía exequátur, ésta tiene por objeto verificar si un laudo extranjero ha respetado las condiciones que la legislación del lugar de ejecución exige para brindarle tutela legal, pudiendo el juez negarlo o reconocerle los efectos de cosa juzgada y proveer su ejecución forzada.

EJEMPLOS DE EJECUCIÓN DE LAUDOS EJECUTADOS:

1.       El caso “Sonatrach”

2.       El caso “Chromalloy”

PROBLEMAS DERIVADOS DE LOS ARBITRAJES CON PARTES O RELACIONES JURÍDICAS MÚLTIPLES.

Debe advertirse que aunque por razones de simplificación todos los supuestos en los que existe multiplicidad suelen reunirse bajo la genérica denominación de arbitraje múltiple o multiparte. Pero no siempre estamos estrictamente en presencia de un arbitraje con partes múltiples, en ocasiones hay dos únicas partes pero unidas por varias relaciones jurídicas, en este caos entonces estaríamos más bien en presencia de arbitrajes paralelos.

La multiplicidad de partes puede originarse a consecuencia de una multiplicidad de contratos entre partes diferentes como de un único contrato que vincule a más de dos partes, en cambio la multiplicidad de arbitrajes se da entre dos únicas partes unidas a través de una multiplicidad de relaciones jurídicas que deben concernir a una única operación económica pero que surge de contratos independientes.

Cuando un conflicto es de esta naturaleza, se pide ser resuelto en el marco de un mismo procedimiento por un mismo “juez” y sujeto a las mismas reglas; esto es una triple ventaja, significa ahorro de tiempo, ahorro de recursos y es la única forma de evitar contradicciones sobre las mismas cuestiones.

En los tribunales judiciales es generalmente posible incorporar al proceso múltiples partes y aun acumular o consolidar varios procedimientos entre las mismas partes. En el arbitraje, en cambio la multiplicidad de partes en una o varias relaciones jurídicas vinculadas o la multiplicidad de relaciones jurídicas plantean importantes dificultades; esas dificultades se dan porque a diferencia de la jurisdicción estatal de fuente legal y obligatoria, la arbitral es de base contractual y depende de la existencia de una voluntad inequívoca de todas las partes de someterse a tribunal arbitral.

Para que un arbitraje pueda llevarse a cabo respecto de determinadas materias o personas debe examinarse el acuerdo arbitral y verificar varios presupuestos. Este acuerdo debe ser:

a)      Válido en el sentido material: Es decir las cuestiones sobre las que versa el arbitraje pueden legalmente someterse a arbitraje.

b)      Válido en sentido personal: Es decir las personas que otorgaron el acto deben haber tenido capacidad para someterse a juicio de árbitros.

c)       Obligatorio en sentido material: Debe haber identidad entre las cuestiones que se someten a arbitraje y aquellas por las cuales el arbitraje se pactó.

d)      Obligatorio en sentido personal: Es decir identidad entre quienes han sido parte en el acuerdo arbitral.

Los dos aspectos referidos ponen en juego la interpretación del acuerdo arbitral y surgen cuestionamientos tales como ¿son todos los involucrados parte en el acuerdo arbitral? Otros cuestionamientos por su parte son mayormente procesales y tienen que ver con la posibilidad de concentrar o acumular en un mismo arbitraje pretensiones dirigidas contra partes diferentes.

La multiplicidad de relaciones entre las mismas partes también plantea problemas, estos pueden ser divididos entre aquellos que se relacionan con el alcance del acuerdo arbitral, es decir ¿son las cuestiones sometidas a arbitraje controversias para las cuales se combina el arbitraje?

En este mismo aspecto también hay problemas de índole procesal relativos a la acumulación en un mismo arbitraje de pretensiones que si bien son controversias entre las mismas partes provienen de relaciones jurídicas distintas.

Pueden además existir partes múltiples y contratos múltiples al tiempo, en este caso los problemas se potencian pues todas las combinaciones de planteo son posibles, entre ellas cuestionamientos al alcance objetivo y subjetivo del acuerdo, problemas procesales de la acumulación objetiva y subjetiva de acciones o procesos.

IMPUGNACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES.

Desde el punto de vista internacional la impugnación de laudos arbitrales se observa desde dos puntos de vista: la primera es en el caso del recurso de anulación cuando se refiere a la validez del laudo arbitral, y el “recurso” de ejecución y reconocimiento de laudos, en el cual la legislación extranjera del país donde se va a ejecutar el laudo arbitral hace un examen de eficacia que en nada involucra su validez, es decir establece que el laudo cumple con las formalidades requeridas pero que deben corroborarse con la normatividad interna del país donde se piensa ejecutarlo.

 

Tanto la anulación como el reconocimiento y ejecución de laudos se basan en errores procedimentales, nunca en errores de fondo.

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL:

Se debe admitir que los aludos arbitrales a diferencia de las sentencias judiciales no están sujetos a una segunda instancia, es decir a una revisión de fondo del asunto, por ello se afirma que la decisión judicial sobre la validez (recurso de anulación del laudo arbitral) no puede llegar a sustituir la decisión de fondo adoptada por los árbitros. Solamente errores de procedimiento.

La Corte competente para anular laudos en la práctica es la que la sede del arbitraje determina.

RENUNCIA AL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES:

Se debe señalar que el arbitraje al estar anclado al principio de autonomía privada, faculta a las partes para prescindir de la revisión de validez, es más algunas legislaciones permiten expresamente renunciar al recurso de anulación, por ejemplo Panamá o Bélgica.

TIPOS DE CAUSALES PARA LA ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES:

Cada Estado en su respectiva legislación consagra determinadas causales para la anulación de laudos arbitrales. Debe recordarse los grandes avances por consolidar dichas causales, en el caso concreto de Latinoamérica por medio de la Ley de UCITRAL, la cual consagra unas causales para la anulación de los laudos arbitrales que son idénticas a las causales previstas por la Convención de New York para denegar el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros.

CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO DE ANULACIÓN:

Las causales de anulación, si bien son taxativas se refieren principalmente a tres aspectos:

1.       La existencia y límite de la competencia de los árbitros

2.       Violaciones al debido proceso

3.       Violaciones al orden público

Cuando el laudo arbitral se produjo por una institución el procedimiento para la anulación es el siguiente: se debe dirigir una petición formal a la institución y acto seguido o subsidiariamente dirigir el recurso a la justicia ordinaria del país sede.