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jueves, 30 de agosto de 2012

CONCILIACIÓN EN DERECHO Y ARBITRAJE


ARBITRAJE.

Concepto:

Es la capacidad que se tiene de solucionar un problema jurídico con la intervención de mecanismos alternativos de solución de conflictos, dicho conflicto cargado de interés jurídico.

Importancia:

Es importante dado que pretende solucionar conflictos de carácter contractual, extracontractual, mercantil y civil. Son las partes las que definen las reglas de juego y quien es el que dirime el conflicto, lo que lo hace dinámico. El arbitraje se define como un contrato en el cual las partes consensan la forma y la persona que debe impartir justicia entre ellas. En Colombia se define como un proceso especial en el cual se recubre o se enviste a un particular de la facultad de impartir justicia de manera temporal. Al ser un proceso especial, el laudo arbitral tiene los efectos de una sentencia judicial con la característica especial de que no se puede ejecutar inmediatamente. La Constitución Política en su artículo 116 inc. 3° establece lo siguiente: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” El arbitraje sólo se puede aplicar para derechos transables y puede ser en derecho cuando se falla con base en las normas del ordenamiento jurídico, en equidad cuando se falla de acuerdo a las convicciones y filosofía que puede aplicar el árbitro, y técnico cuando se falla con base en los conocimientos y teorías propias de cada ciencia. En otras legislaciones el laudo arbitral se asemeja a un contrato y es la administración de justicia la encargada de hacer efectivo ese contrato. En Colombia el arbitraje está regulado por la Ley 446 de 1998, de la cual su Art. 1° establece una definición de arbitraje de acuerdo a la teoría de que es un proceso especial.

Para que exista el arbitraje es necesario que exista una cláusula compromisoria, la cual es el compromiso que adquieren las partes manifestada por escrito de dirimir sus conflictos a través de un arbitramento. En esta cláusula es establece la forma de arbitramento. El lugar a donde se lo va a llevar, la cuantía y el tipo de árbitro que dirimirá ese conflicto.

El arbitraje en materia internacional nace del Derecho Mercantil, es decir de la necesidad de intercambio comercial y de una regulación en Derecho Privado con base en el Derecho Aplicable incluso de un tercero, sin embargo esto debe estar bien especificado. Este arbitraje está regido por la Ley UCITRAL, el cual en su Art. 7° establece que “el acuerdo de arbitraje es el acuerdo por el que las partes someten a arbitraje todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellos respecto de una determinada situación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes”. Si el contrato es mercantil y de carácter internacional, se tendrá en cuenta el domicilio de las partes, es decir que al momento de la ejecución se aplicará el Derecho aplicable de otra nación. En Colombia se regula por la Ley 315 de 1996.

La Ley marco del arbitraje es una herramienta diseñada para la armonización y perfeccionamiento deseado de las leyes nacionales. Regula todas las etapas del proceso arbitral y refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional. Resulta aceptable para estados de todas las regiones y para los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo.

La Convención de Nueva York de 1958 establece la ejecución y vigencia de las sentencias arbitrales extranjeras, Colombia la ratificó en 1990 sin modificaciones ni anotaciones, y las sentencias se ejecutan a través de un execuátur, es decir el conjunto de reglas conforme a las cuales el ordenamiento jurídico de un Estado verifica si una sentencia judicial emanada de un tribunal de otro Estado reúne o no los requisitos que permiten reconocimiento u homologación. Taxativamente existen unas causales para denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia, siempre y cuando se ha solicitado por la parte contra la cual se invoca la sentencia y se demuestre:

1.      La invalidez del acuerdo por incapacidad de una de las partes o por virtud de la ley a que las partes lo han sometido o en virtud de la ley del país donde se haya dictado la sentencia.

2.      Por falta de notificación de la designación del árbitro, del procedimiento del arbitraje o no haber podido ejercer el derecho de defensa.

3.      Por contener el laudo decisiones no consagradas en el compromiso o cláusula compromisoria o exceder los términos de compromiso arbitral.

4.      Que la conformación del tribunal o el procedimiento arbitral no se haya ajustado a lo convenido por las partes o las disposiciones legales del país donde se ha efectuado el arbitraje.

5.      Que el laudo no sea aun obligatorio o haya sido anulado o suspendido por autoridad competente del país donde se dictó sentencia.

6.      Que la diferencia no sea susceptible de arbitraje.



 
EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES ANULADOS.

Un laudo arbitral es ejecutable en el Estado donde se dictó a partir de su condición de consentido o de ejecutoriado, en tal hipótesis el laudo adquiere la calidad de cosa juzgada y su ejecución se realiza mediante en procedimientos de apremio, es decir del mismo modo que las sentencias judiciales y su ejecución procede desde el momento que adquieren la condición de firmeza. En estos casos el control judicial por vía de recursos o acciones de nulidad es la única instancia de control. Ese control es la única valla que se interpone entre lo decidido por los árbitros y la ejecución compulsiva.

En el contexto internacional el sistema es diverso, existen por un lado un recurso o acción de nulidad que en principio debe procurarse ante los tribunales judiciales del lugar donde el laudo sea dictado por las vías procesales y con base en las causales que esa legislación establezca, pero adicionalmente los tribunales del lugar donde el laudo se intenta hacer valer también realizan una nueva revisión por medio del trámite previsto para el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

Aunque el recurso de nulidad y el trámite de reconocimiento recaen sobre las mismas cuestiones tienen algunas diferencias:

1.       En cuanto a la posición procesal que cada parte asume en el proceso. Quien pide la nulidad es la parte que ha perdido en el proceso arbitral, mientras quien toma la iniciativa de solicitar el reconocimiento y ejecución del laudo es la parte ganadora.

2.       En cuanto a su objeto. La revisión por vía del recurso de nulidad ante el juez de la sede del arbitraje tiene como propósito verificar si el laudo dictado en su territorio ha respetado las condiciones de validez exigidas por esa legislación y en caso contrario se declarará la nulidad por un juez.

En cuanto a su revisión vía exequátur, ésta tiene por objeto verificar si un laudo extranjero ha respetado las condiciones que la legislación del lugar de ejecución exige para brindarle tutela legal, pudiendo el juez negarlo o reconocerle los efectos de cosa juzgada y proveer su ejecución forzada.

EJEMPLOS DE EJECUCIÓN DE LAUDOS EJECUTADOS:

1.       El caso “Sonatrach”

2.       El caso “Chromalloy”

PROBLEMAS DERIVADOS DE LOS ARBITRAJES CON PARTES O RELACIONES JURÍDICAS MÚLTIPLES.

Debe advertirse que aunque por razones de simplificación todos los supuestos en los que existe multiplicidad suelen reunirse bajo la genérica denominación de arbitraje múltiple o multiparte. Pero no siempre estamos estrictamente en presencia de un arbitraje con partes múltiples, en ocasiones hay dos únicas partes pero unidas por varias relaciones jurídicas, en este caos entonces estaríamos más bien en presencia de arbitrajes paralelos.

La multiplicidad de partes puede originarse a consecuencia de una multiplicidad de contratos entre partes diferentes como de un único contrato que vincule a más de dos partes, en cambio la multiplicidad de arbitrajes se da entre dos únicas partes unidas a través de una multiplicidad de relaciones jurídicas que deben concernir a una única operación económica pero que surge de contratos independientes.

Cuando un conflicto es de esta naturaleza, se pide ser resuelto en el marco de un mismo procedimiento por un mismo “juez” y sujeto a las mismas reglas; esto es una triple ventaja, significa ahorro de tiempo, ahorro de recursos y es la única forma de evitar contradicciones sobre las mismas cuestiones.

En los tribunales judiciales es generalmente posible incorporar al proceso múltiples partes y aun acumular o consolidar varios procedimientos entre las mismas partes. En el arbitraje, en cambio la multiplicidad de partes en una o varias relaciones jurídicas vinculadas o la multiplicidad de relaciones jurídicas plantean importantes dificultades; esas dificultades se dan porque a diferencia de la jurisdicción estatal de fuente legal y obligatoria, la arbitral es de base contractual y depende de la existencia de una voluntad inequívoca de todas las partes de someterse a tribunal arbitral.

Para que un arbitraje pueda llevarse a cabo respecto de determinadas materias o personas debe examinarse el acuerdo arbitral y verificar varios presupuestos. Este acuerdo debe ser:

a)      Válido en el sentido material: Es decir las cuestiones sobre las que versa el arbitraje pueden legalmente someterse a arbitraje.

b)      Válido en sentido personal: Es decir las personas que otorgaron el acto deben haber tenido capacidad para someterse a juicio de árbitros.

c)       Obligatorio en sentido material: Debe haber identidad entre las cuestiones que se someten a arbitraje y aquellas por las cuales el arbitraje se pactó.

d)      Obligatorio en sentido personal: Es decir identidad entre quienes han sido parte en el acuerdo arbitral.

Los dos aspectos referidos ponen en juego la interpretación del acuerdo arbitral y surgen cuestionamientos tales como ¿son todos los involucrados parte en el acuerdo arbitral? Otros cuestionamientos por su parte son mayormente procesales y tienen que ver con la posibilidad de concentrar o acumular en un mismo arbitraje pretensiones dirigidas contra partes diferentes.

La multiplicidad de relaciones entre las mismas partes también plantea problemas, estos pueden ser divididos entre aquellos que se relacionan con el alcance del acuerdo arbitral, es decir ¿son las cuestiones sometidas a arbitraje controversias para las cuales se combina el arbitraje?

En este mismo aspecto también hay problemas de índole procesal relativos a la acumulación en un mismo arbitraje de pretensiones que si bien son controversias entre las mismas partes provienen de relaciones jurídicas distintas.

Pueden además existir partes múltiples y contratos múltiples al tiempo, en este caso los problemas se potencian pues todas las combinaciones de planteo son posibles, entre ellas cuestionamientos al alcance objetivo y subjetivo del acuerdo, problemas procesales de la acumulación objetiva y subjetiva de acciones o procesos.

IMPUGNACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES.

Desde el punto de vista internacional la impugnación de laudos arbitrales se observa desde dos puntos de vista: la primera es en el caso del recurso de anulación cuando se refiere a la validez del laudo arbitral, y el “recurso” de ejecución y reconocimiento de laudos, en el cual la legislación extranjera del país donde se va a ejecutar el laudo arbitral hace un examen de eficacia que en nada involucra su validez, es decir establece que el laudo cumple con las formalidades requeridas pero que deben corroborarse con la normatividad interna del país donde se piensa ejecutarlo.

 

Tanto la anulación como el reconocimiento y ejecución de laudos se basan en errores procedimentales, nunca en errores de fondo.

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL:

Se debe admitir que los aludos arbitrales a diferencia de las sentencias judiciales no están sujetos a una segunda instancia, es decir a una revisión de fondo del asunto, por ello se afirma que la decisión judicial sobre la validez (recurso de anulación del laudo arbitral) no puede llegar a sustituir la decisión de fondo adoptada por los árbitros. Solamente errores de procedimiento.

La Corte competente para anular laudos en la práctica es la que la sede del arbitraje determina.

RENUNCIA AL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES:

Se debe señalar que el arbitraje al estar anclado al principio de autonomía privada, faculta a las partes para prescindir de la revisión de validez, es más algunas legislaciones permiten expresamente renunciar al recurso de anulación, por ejemplo Panamá o Bélgica.

TIPOS DE CAUSALES PARA LA ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES:

Cada Estado en su respectiva legislación consagra determinadas causales para la anulación de laudos arbitrales. Debe recordarse los grandes avances por consolidar dichas causales, en el caso concreto de Latinoamérica por medio de la Ley de UCITRAL, la cual consagra unas causales para la anulación de los laudos arbitrales que son idénticas a las causales previstas por la Convención de New York para denegar el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros.

CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO DE ANULACIÓN:

Las causales de anulación, si bien son taxativas se refieren principalmente a tres aspectos:

1.       La existencia y límite de la competencia de los árbitros

2.       Violaciones al debido proceso

3.       Violaciones al orden público

Cuando el laudo arbitral se produjo por una institución el procedimiento para la anulación es el siguiente: se debe dirigir una petición formal a la institución y acto seguido o subsidiariamente dirigir el recurso a la justicia ordinaria del país sede.

miércoles, 29 de agosto de 2012

DERECHO PROBATORIO I


UBICACIÓN DEL DERECHO PROBATORIO

El Derecho Probatorio se ubica dentro del Derecho Procesal, sin embargo el Derecho Constitucional tiene gran trascendencia para el Derecho Probatorio. El Acto Legislativo 02 de 2003 establece el régimen de exclusión de la prueba ilícita con ocasión del Sistema Penal Acusatorio, constitucionaliza los principios de publicidad, oralidad, contradicción, publicidad, celeridad y concentración que definen la esencia del juicio. Estas instituciones contempladas en la Constitución son la columna vertebral del régimen probatorio del procedimiento penal (Arts. 29, 250 nums. 2, 3 4 y 9 C.N.).

La importancia del Derecho Probatorio se traduce en que igual a no probar es carecer del derecho (IDEM EST NON ESSE AUT NON PROBAN), es decir que quien pretenda un derecho debe demostrar tal intención, de ahí la importancia y la necesidad de la prueba, incluso en las situaciones de la vida cotidiana. El profesor Devis Echandía compara al jurista con el historiador en el sentido de que éste reconstruye el pasado, desarrolla el presente y pronostica posibles futuros, es decir el actor judicial puede prever un resultado en sus providencias.

Probar es demostrar un hecho o dar certeza de éste, en materia procesal es llevar al convencimiento del juez sobre los hechos que se alegan. Los medios de prueba son las herramientas establecidas por la ley para demostrar un hecho dentro del proceso. En materia civil se contemplan en el Art. 175 C.P.C. y en el Art. 165 C.G.P. la prueba debe ser presentada por las partes o puede ser solicitada de oficio. El decreto de las pruebas es la decisión que toma el juez con el fin de que las pruebas se incorporen al proceso. La práctica de las pruebas es el estudio y el análisis que debe realizar el juez de las pruebas, teniendo en cuenta que éstas sean congruentes, conducentes y útiles. La aportación de la prueba tiene que ver con aquellos medios de convicción que se presentan desde el inicio del proceso. Para Devis Echandía, las pruebas judiciales son “el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, atención y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre hechos que interesan al proceso”.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROBATORIO.

1.      AUTORRESPONSABILIDAD O CARGA DE LA PRUEBA:

 

Hace referencia a la responsabilidad que tiene una de las partes de demostrar un hecho mediante una prueba, la cual si no es ejercida en debida forma o no ejerce la presentación de la prueba sus pretensiones no prosperarán. En otras palabras, es responsabilidad de la parte que pretende demostrar un hecho y/o una pretensión aportar las pruebas que sean suficientes y concretas para poder dar credibilidad y concreción de tal hecho o pretensión, so pena de que tales no puedan prosperar.

 

2.      VERACIDAD:

 

Hace referencia a que la prueba debe ser acorde con la verdad, es decir la prueba debe tener consonancia con la realidad que pretende demostrar. En caso contrario esta prueba puede inducir en error al funcionario juzgador y puede llevar incluso a un fraude procesal. La prueba debe estar libre de dolo, de fuerza o de engaño.

 

3.      LIBRE APRECIACIÓN:

 

Hace referencia a que las pruebas deben apreciarse de acuerdo a las circunstancias y criterios que observa el juez para que éstas puedan tener un valor dentro del proceso. Anteriormente se ha establecido una apreciación probatoria a través de la tarifa legal, es decir que la ley le determinaba unas condiciones para que el juez evalúe la prueba de forma taxativa.

 

4.      UNIDAD DE PRUEBA:

 

Hace referencia a que cada prueba debe evaluarse individualmente y darle el alcance que tiene cada una respecto a lo que se muestra en el proceso. El conjunto probatorio en un juicio puede ser una unidad probatoria, y por lo tanto debe tener la misma apreciación que una prueba individual.

 

5.      IGUALDAD:

 

Hace referencia a que las partes deben tener igualdad en las condiciones en que deben presentar las pruebas (Art. 37 num. 2 C.P.C., Art. 42 num. 2 C.G.P.).

 

6.      PUBLICIDAD:

 

Hace referencia a que al ser un proceso público, generalmente las pruebas deben ser públicas, lo que permite que la parte puede conocer las pruebas solicitadas por la otra parte. A través de este principio la sociedad puede conocer la forma cómo un juez evalúa la prueba y concluye sobre un hecho que se está probando.

 

7.      FORMALIDAD Y LEGITIMIDAD:

 

Para que una prueba pueda ser aportada, ésta debe reunir unos requisitos respecto a la oportunidad, la lealtad probatoria, la forma cómo se aporta y la necesidad de la prueba (Sentencia T-504 de 1998).

 

8.      LIBERTAD SOBRE LOS MEDIOS DE PRUEBA:

 

Dentro del proceso se podrá incorporar cualquier medio de prueba además de las contempladas en el Art. 165 C.G.P. (Art. 175 C.P.C.) salvo algunas excepciones que establece la ley. Sin embargo, la prueba debe ser constitucional, idónea y obtenida sin violación de los derechos y garantías de los demás.

 

9.      IMPARCIALIDAD O SEPARACIÓN DEL INVESTIGADOR Y FALLADOR:

 

Las funciones de juzgamiento deben estar separadas de las funciones de investigación con el fin de que no se centralice el proceso volviéndose juez y parte.

 

10.  LEGALIDAD O LICITUD DE LA PRUEBA:

 

Hace referencia a que la prueba debe ser obtenida conforme al debido proceso sin la vulneración de los derechos y las garantías de los demás (Sentencia SU-159 de 2000, Sentencia C-591 de 2005).

ENSAYO: Ilicitud de la prueba.

11.  INMEDIACIÓN:

 

Hace referencia a que el juez debe tener contacto directo con la prueba, salvo cuando existe prueba anticipada, prueba sobreviniente y el despacho comisorio (Art. 6 C.G.P.) excepto la inspección judicial.

 

12.  NECESIDAD DE LA PRUEBA:

 

Implica que la prueba es necesaria para decidir en el proceso en aras de garantizar la contradicción y la presunción de inocencia.

 

13.  COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

 

Las pruebas a partir del momento en que se presentan y practican hacen parte del proceso y no de las partes.

 

14.  CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA:

 

Se hace efectivo a través del principio de publicidad. En este sentido se puede oponer, contradecir, controvertir y discutir las pruebas.

 

15.  PRECLUSIÓN:

 

Las pruebas deben presentarse, practicarse y decretarse en el momento que la ley lo establece, es decir en los términos que señale la ley.

 

16.  PROPORCIONALIDAD:

 

La prueba debe ser proporcional al proceso y a los derechos de las partes o los que intervengan en el mismo.


OBJETO DE LA PRUEBA:

La prueba busca establecer la veracidad de un hecho que se pretende hacer valer en el proceso y de esta manera determinar la decisión que puede tomar el juez. Desde el punto de vista físico es objeto de prueba todo aquello que nace y perece. Desde el punto de vista psíquico la prueba sirve para determinar algún hecho intangible. Desde el punto de vista de la naturaleza la prueba se establece por obra natural o ajena a la actividad humana. Por el lado de las cosas y objetos materiales, cualquier cosa involucrada con el hecho es objeto de prueba.

HECHOS QUE NO REQUIEREN

LA CONFESIÓN.

Es toda aquella manifestación de alguna de las partes en la cual se afirma que es cierto un hecho presentado por la otra parte.

LOS HECHOS NOTORIOS Y LAS AFIRMACIONES Y NEGACIONES INDEFINIDAS.

Los hechos indefinidos son aquellos que no ubican, no dan claridad o certeza sobre un hecho. Estos hechos son las negaciones definidas y las negaciones indefinidas.

El hecho notorio es aquel que es conocido por un conglomerado social que igual debe ser conocido por personas de mediana cultura, que debe ser obligatoriamente conocido por el juez al momento que tome la decisión, que al juez no le quede duda alguna sobre la ocurrencia de ese hecho por la Litis trabada por las partes. Si al juez le queda duda alguna de que el hecho es notorio debe abrir a pruebas.

NORMAS JURÍDICAS NACIONALES O DE CARÁCTER NCAIONAL:

Las normas nacionales como leyes escritas nacionales aprobadas y expedidas por el Congreso de la República o por el Presidente de la República a través de decretos con fuerza de ley no requieren ser probadas. La ley requiere ser conocida por todas las personas. Los acuerdos, las ordenanzas, los decretos departamentales o municipales y toda prueba que no sea de carácter nacional deben ser aportados como prueba.

EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DE PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO:

Se trata de entidades públicas de creación constitucional y legal como la Nación, los departamentos y municipios y otras entidades como la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, entre otras. En caso de otras entidades de Derecho Privado, se debe pedir prueba de la existencia de esta entidad, la cual puede solicitarse que sea aportada por la contraparte.

sábado, 25 de agosto de 2012

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


OBJETO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

En el Art. 103 C.C.A. se hace referencia al objeto de la jurisdicción contencioso administrativa:

“Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”.

La Ley 1437 de 2011 contiene el nuevo Código Contencioso Administrativo. Las Sentencias C-634 y C-816 de 2011 declararon exequibles los Arts. 10 y 102 inc. 1 y 2 de dicha norma. La sentencia C-644 de 2011 declara exequibles algunos apartes de los Arts. 140 y 144 C.C.A. la sentencia C-818 de 2011 declara inexequible de manera diferida hasta el 31 de diciembre de 2014 del Código Contencioso Administrativo. El Proyecto de ley 162 de 2011 senado contiene la ley estatutaria que exige la Corte para el derecho de petición. La Sentencia C-875 de 2011 declara la exequibilidad del Art. 52 referente al silencio administrativo positivo. La sentencia C-334 de 2012 declara exequible el Art. 104 que ordena al Consejo de Estado y al Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa organizar un plan de descongestión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La sentencia C-045 de 2012 declara exequible el parágrafo del Art. 136 referente a la acción de nulidad por inconstitucionalidad.

El nuevo código establece como novedades las notificaciones electrónicas, la acción de unificación de jurisprudencia, el silencio administrativo positivo, sobre las medidas cautelares como medidas de control. La Ley 130 de 1913 contemplaba la acción de nulidad con caducidad y la acción privada. La Ley 167 de 1941 contemplaba la acción de nulidad y la acción de plena jurisdicción. El Decreto 01 de 1980 contemplaba la acción de nulidad simple, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción contractual, la acción de lesividad, la acción de nulidad por inconstitucionalidad, la acción de reparación directa y la acción de cumplimiento.

La capacidad jurídica procesal es aquella según la cual se pueda comparecer como parte dentro del proceso. En cuanto a la administración representan a la nación los ministros del despacho salvo el Ministro de Justicia y el Derecho, el Director Administrativo de la Rama Judicial, el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en caso de que el Presidente de la República haya celebrado algún contrato y el Presidente del Senado. En cuanto a los particulares pueden actuar ciudadanos mayores de edad con capacidad para actuar por sí mismos o a través de apoderado según sea el caso.

Otros requisitos de procedibilidad de la acción contenciosa, son la lesión contractual, la conciliación prejudicial, el pago previo, el examen previo de autoridad electoral cuando se presentan documentos electorales falsos o se haya solicitado un recuento de la votación.

ACCIÓN DE NULIDAD.

El Art. 137 C.C.A. establece que toda persona podrá solicitar por sí misma o por intermedio de apoderado la nulidad de actos administrativos de carácter general cuando se observen vicios que pueden contener, es decir faltan los elementos esenciales como la voluntad, el órgano, los motivos, la finalidad, la forma, el contenido y la competencia por razón en la materia, por razón de territorio y por razón del tiempo. No tiene como requisito de procedibilidad la conciliación debido a que no es posible conciliar el ordenamiento jurídico y se demanda un acto administrativo que vaya en contra del mismo. Excepcionalmente podrá pedirse acción de nulidad de actos particulares cuando con la demanda no se genere restablecimiento del derecho para el interesado o contra un tercero, cuando se pretende recuperar bienes de uso público, cuando los efectos nocivos del acto administrativo afectan al orden público o ecológico y cuando la ley lo consagre expresamente en la ley.

Las causales que llevan a un acto administrativo a ser declarado nulo son la falta de competencia, falta de alguna de las formalidades, la desviación de poderes de la administración, falta de motivación, falsa motivación, error en los motivos. La sentencia C-426 de 2002 establece que cualquier persona podrá demandar la nulidad de un acto administrativo por cualquier motivo.

Es posible demandar un acto administrativo derogado siempre y cuando haya producido efectos jurídicos antes de la derogatoria del mismo ya que con la acción de nulidad se elimina el acto administrativo desde su nacimiento, mientras que la derogatoria tiene efectos a futuro.

Esta acción se caracteriza porque no tiene caducidad, la sentencia tiene efectos de cosa juzgada erga omnes pero en caso de que sea negativa sólo por lo que se pidió. La cosa juzgada tiene como elementos la identidad del objeto (eaden res), identidad en la petición (eaden causa petendi), identidad en la persona (eaden conditium personae). Esta acción tiene efectos retroactivos, no es desistible, es gratuita, admite la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo, se puede ejercer directamente por la persona sin necesidad de apoderado.

El Art. 135 C.C.A. establece la acción de nulidad por inconstitucionalidad en el sentido de que todo ciudadano podrá demandar la nulidad de un acto administrativo dictado por el Gobierno Nacional o por otras entidades distintas a éste pero por expreso mandato constitucional que viole directamente la Constitución, excepto los que se someten a revisión de la Corte Constitucional de acuerdo en lo establecido en los Arts. 237, 241 y 341 C.N.

El Art. 136 C.C.A. establece el control inmediato de legalidad de la siguiente forma: “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”.

El Art. 138 establece la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en este sentido: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.

El Art. 140 C.C.A. establece la acción de reparación directa en los términos del Art. 90 C.N., es decir por acción u omisión por parte de éste o sus agentes. Antes de la responsabilidad del Estado, existía la irresponsabilidad del Estado, es decir prevalecía el interés general sobre el interés del individuo que sufre el daño por parte del Estado por falla en el servicio, especialmente por presunción de responsabilidad por daño al recluso, el daño a los conscriptos o prestadores del servicio militar obligatorio y  daños quirúrgicos. El daño se clasifica en material, moral y de la vida de relación. El daño material a su vez es emergente y lucro cesante presente y futuro. El daño moral se subdivide en objetivado y subjetivado. La acción de reparación directa procede contra hechos, acciones, omisiones, operaciones administrativas, hechos administrativos y las que establece la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Procede la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, es onerosa, necesita de apoderado judicial. La sentencias de 1° de marzo de 2006 y de 26 Abril de 2006 del Consejo de Estado MP. María Elena Giraldo, procede llamamiento en garantía sobre el empleado o funcionario que recae la responsabilidad y la denuncia del pleito, es transable, los efectos de la cosa juzgada son inter partes. El titular de esta acción es el afectado o sus familiares. La caducidad es de dos a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño.

TRABAJO:

1.      La Sentencia C-037 de 1996 declara exequible el Art.66 de la Ley 237 de 1996.

2.      La Sentencia de Septiembre 4 de 1997 del Consejo de Estado condena al Consejo Superior de la Judicatura por error jurisdiccional.

3.      Sentencia del consejo de estado 27 de septiembre de 1974 consejero ponente Jorge Valencia Arango

4.      Sentencia de 17 de noviembre de 1991 M.P. Julio César Uribe

5.      Sentencia de 7 de diciembre de 1994 M.P. Julio César Uribe Acosta

6.      Sentencia de Septiembre 18 de 1998 M.P. Germán Rodríguez

7.      Sentencia de 12 abril de 2000 M.P. Ricardo Hoyos Duque

8.      Sentencia DE 19 de julio de 2000 M.P. Alier Hernández

9.      Sentencia de 13 de febrero de 1997 M.P. Ricardo Hoyos Duque

10.  Sentencia de 30 de octubre de 1997 M.P. Jesús María Cabrillo

El Art.141 C.C.A. al establecer la acción contractual dice lo siguiente: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”.

Además de estas acciones que se han mencionado anteriormente, hay otras acciones que son constitucionales. El Art. 142 C.C.A. establece la acción de repetición de la siguiente manera: “Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública.

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”. Esta acción está regulada por la Ley 678 de 2001 y su origen es el Art. 90 C.N.

El Art. 143 C.C.A. establece la acción de pérdida de investidura para senadores, representantes a la cámara, diputados, concejales y ediles de acuerdo a las causales contempladas en el Art. 183 C.N., en la Ley 5ª de 1992 que establece el Reglamento del Congreso de la República. Esta acción la puede ejercer cualquier ciudadano y la mesa directiva de la Cámara de Representantes, la Asamblea Departamental, el Concejo Municipal y la Junta Administradora Local. Esta acción es regulada por la Ley 144 de 1994 para el Congreso de la República, la Ley 136 de 1994 para los Concejos Municipales, la Ley 117 de 2000 y la Ley 821 de 2003 para las Asambleas Departamentales. Es una acción pública pero ciudadana que genera una inhabilidad vitalicia y se continúa así haya renunciado a su cargo.

El Art. 144 C.C.A. establece que cualquier persona podrá demandar la protección de derechos colectivos a través de los mecanismos como las acciones populares, las acciones de cumplimiento y las acciones de grupo (Ley 472 de 1998). Respecto a la caducidad, decía la ley cuando se trata de volver las cosas a su estado anterior tenía un término de cinco años, sin embargo esta disposición fue declarada inexequible (Sentencia C-215 de 1999 M.P. Martha Victoria Sáchica), ya que esta acción trae una diligencia de pacto de cumplimiento. El juez competente es el juez del circuito o el juez administrativo si se trataba de entidades públicas. La Ley 1425 de 2012 derogan los Arts. 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 y elimina un incentivo que se otorgaba por las acciones colectivas.

La acción de grupo (la cual estaba regulada por la Ley 472 de 1998) está establecida para buscar reparar perjuicios causados a un grupo de la misma manera que en una acción de reparación directa. Existe una disposición según la cual una persona puede estar dentro del grupo incluso dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la sentencia; sin embargo el término de caducidad es de dos años a partir del daño causado. El grupo demandante debe estar representado por un abogado que los represente. La Sentencia C-569 del 2004 establece que la acción de grupo no debe versar sobre todos los elementos de la responsabilidad, sino que basta con un solo acto para que se pueda configurar el hecho generador (Sentencia C-116 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil).

ACCION DE POPULARES

1.¿Qué son las acciones populares?

Son los medio procesales para la protección de los derechos intereses colectivos. Su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, restituir las cosas a su estado anterior, cuando es posible.

2. CUALES SON LOS DERECHOS E INTERES COLECTIVOS?

1. El goce de un ambiente sano, de acuerdo a lo establecido en la constitución.

2. La moralidad administrativa

3. La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.

4. El goce del espacio publico y la utilización y defensa de los intereces de uso publico.

5. La defensa del patrimonio publico.

6. La defensa del patrimonio cultural de la nación.

7. la seguridad y salubridad publica.

8. El acceso a una infraestructura de servicio que garantice la salubridad publica.

9. La libre competencia económica.

10. El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

11. La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos.

12. El derecho a la salubridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

13. La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalecía al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

14. Los derechos de los consumidores y usuarios

· Igualmente los derechos e intereses colectivos de los definidos como tales en la constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados en Colombia.

3. ¿Cuál es el trámite para las acciones populares?

el juez debe velar por el debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes. Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y tomar las medidas para adecuar la petición a la acción que corresponda.

Las acciones populares preventivas se deben tramitar con preferencia a las demás que conozca el juez competente, excepto el recurso de habeas corpus, la acción de tutela, y la acción de cumplimiento.


4. ¿Cual es el tiempo para interponer la acción?

Las acciones populares podrán incoarse en todo tiempo, mientras persista la amenaza o peligro al derecho o interés colectivo


5. ¿Cuándo proceden las accione populares?

Proceden contra toda acción u omisión de las autoridades publicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos colectivos.


6. ¿Es necesario agotar la vía gubernativa cuando la vulneración es provocada por la actividad u omisión de la administración?

No necesariamente es indispensable interponer previamente los recursos administrativos como requisito para interponer la acción popular.


7. ¿Quienes pueden interponer la acción?

1. toda persona natural o jurídica

2. Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares cívicas o de índole similar.

3. Las entidades publicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia; siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión.

4. El procurador general de la nación, el defensor del pueblo, y los personeros distritales y municipales y municipales en lo relacionado con su competencia.

5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.



8. ¿La presentación de la acción popular requiere abogado?

No necesariamente se puede interponer por si mismo o mediante apoderado.

Sin embargo cuando se interponga la intermediación de un apoderado, la defensoria del pueblo podrá intervenir, para lo cual el juez deberá notificarle el auto admisorio de la demanda.


9. ¿En contra de quien se debe dirigir la acción?

La acción popular se dirige contra e particular, persona o natural o jurídica, o la autoridad publica cuya actuación u omisión se considere amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo.



10. ¿Que pasa si se desconocen los responsables de la amenaza o vulneración?

En este caso le corresponde al juez determinarlos.


11. ¿Cuál es la jurisdicción de las acciones populares?

La jurisdicción de lo contencioso administrativo.



12. ¿Quienes conocen en primera instancia de las acciones populares?

Los jueces administrativos del lugar de ocurrencia de los hechos o del domicilio del demandado a elección del actor popular.



13. ¿Quienes conocen en segunda instancia de las acciones populares?

El tribunal contencioso administrativo.


14. ¿Ante quien se presenta la demanda si en lugar de ocurrencia de los hechos o del domicilio del demandado no hay juez administrativo?

Se puede presentar ante cualquier juez civil municipal o promiscuo municipal.


15. ¿Cuál es el trámite?

· Admisión de la acción dentro de los tres días hábiles siguientes a la presentación de la acción. En caso de in admisión el actor tiene tres días para subsanarla, so pena de rechazo.

· Notificación de la demanda.

· Traslado al accionado por 10 días para contestar la demanda.

· Audiencia especial y pacto de cumplimiento

· En caso de no lograr acuerdo de pacto de cumplimiento, el juez decretara las pruebas solicitadas y de oficio que estime pertinenentes señalando fecha y hora para su práctica, por un término de 20 días prorrogable por otros 20 días.

· Vencido el término para práctica pruebas, el juez dará traslado a las partes para alegar de conclusión por un término común de 5 días.

· Vencido el termino del traslado para los alegatos finales el juez dictara sentencia en un termino superior a 20 días.


16. ¿Se pueden solicitar medidas cautelares?

Si, las podrá solicitar la parte o el juez de oficio antes de notificada la demanda o en cualquier estado del proceso. Podrán ser las siguientes:

· Ordenar la medida de cesación de las actividades que lo origina

· Ordenar que se ejecuten actos cuando el daño sea producto de la omisión del demandado

· Ordenar al demandado prestar caución para garantizar el cumplimiento de las medidas previas.


17. ¿Que es la audiencia especial o pacto de cumplimiento?

· El juez dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citara a las partes y al ministerio publico a una audiencia especial en la cuál el juez escuchara las diversas posiciones.

· En esta audiencia a iniciativa del juez podrá establecerse un pacto de cumplimiento, en el cual se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior.


¿Cuál es el contenido de la sentencia en caso de que se acojan las pretensiones del accionante?

· La orden de hacer o de no hacer con el fin de proteger el derecho o interés colectivo.

· La condena de pago de perjuicios

· El juez señalara un término prudencial para dar cumplimiento a lo ordenado en la providencia.

· La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del publico en general.




ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO.

Está regulado por el Art. 146 C.C.A.: “Toda persona podrá acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa constitución de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos.” Esta acción está contemplada en la Ley 393 de 1997 que reglamenta el Art. 87 C.N. El Art. 2° de la Ley 393 de 1997 establece que “Presentada la demanda, el trámite de la Acción de Cumplimiento se desarrollará en forma oficiosa y con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad.”

Cualquier persona es titular de esta acción, también son titulares el Ministerio Público y se interpone ante cualquier juez administrativo en contra de cualquier autoridad o contra un particular que represente a la administración o que cumpla funciones públicos o administre recursos públicos. La acción no procede cuando la que debe utilizarse es la acción de caducidad, cuando el actor haya tenido otro instrumento para lograr el efectivo cumplimiento de la norma (declarada INEXEQUIBLE según Sentencia C-193 de 1998) o del acto administrativo, cuando el cumplimiento de la ley implique gastos, cuando se busca indemnización de perjuicios.

El requisito de procedibilidad de esta acción es la renuencia, es decir que se haya solicitado a la administración el cumplimiento de la norma. Es un proceso preferente frente a la acción popular y a la acción de grupo. En la demanda se debe señalar la norma que se incumple y la autoridad que incumple. En caso de reforma ésta debe hacerse por el término de tres días. Una vez admitida se debe notificar personalmente la demanda. Se rechaza de plano la demanda cuando no se constituye la renuencia.

ACCIÓN DE TUTELA.

Está consagrada en el Art. 86 C.N. y reglamentada por el Decreto 3591 de 1991. Esta acción debe ser conocida por todos los jueces y magistrados, aunque se reglamentó el reparto respecto a los asuntos que trata. Pueden presentarse acciones de tutela contra sentencias judiciales a pesar de que existen discusiones al respecto, es decir algunos tribunales proceden a fallar contra sentencias judiciales a pesar de que el Consejo de Estado considera que es improcedente tal acción.

La acción de tutela busca la protección de derechos fundamentales, sin embargo es un medio subsidiario, es decir procede cuando no se manifiesta otro mecanismo para la defensa de ese derecho. Esta acción procede contra las autoridades y contra particulares en cuanto a la educación, privación de la libertad, el habeas data, servicios públicos.