DERECHO COMERCIAL GENERAL.
UBICACIÓN
DEL DERECHO COMERCIAL.
En el plano general del Derecho localizamos al
Derecho Comercial en una de las subdivisiones del Derecho Privado, por eso se
dice que el Derecho Mercantil es la continuación del Derecho Privado, el cual
estudia en toda su extensión las relaciones jurídico patrimoniales de las
personas entre sí y las regula a través del Derecho Civil y el Derecho
Comercial. El Derecho Civil estudia las relaciones jurídico patrimoniales entre
personas naturales y jurídicas no comerciantes. A su vez el Derecho Comercial
estudia las relaciones jurídico patrimoniales entre personas comerciantes, en
otras palabras estudia las relaciones comerciales.
El Derecho Comercial vincula principios que
gobiernan el Derecho Privado y adopta normas del Código Civil para resolver
cuestiones comerciales.
Ej.: Arts.
12 y 822 C.Co.
Existen discusiones frente a la iniciativa de
unificar las relaciones de Derecho Civil y Comercial en un solo estatuto,
eliminando las dos vertientes del Derecho Privado, estas tendencias han dado resultados
distintos. Unas legislaciones aceptan la dualidad de Códigos y otras unifican y
aceptan la existencia de un solo código para el Derecho Civil y Comercial; tal
es el caso de Inglaterra, Estados Unidos, Rusia, Suiza, Polonia, etc. Otros
países aceptan códigos diversificados como Francia, España, Portugal, Alemania
y la mayoría de países suramericanos, aclarando que entre los países que
aceptan esta legislación, unos países aceptan el Código Mercantil con criterio
objetivo, otros con criterio subjetivo, y uno con criterio eclético (mixto).
Entre los países que aceptan el criterio objetivo
predomina el acto de comercio por encima de la persona comerciante, así lo sea
o no.
Ej.: Código
de Comercio Francés.
En cambio, el código con criterio subjetivo como el
código alemán, hablan de un Derecho profesional, porque la persona comerciante
está por encima del acto de comercio. En los códigos mixtos se combinan estos
criterios, tal como ocurre en los países latinoamericanos incluida Colombia.
CONCEPTO
DE DERECHO COMERCIAL.
Aceptando los criterios objetivo y subjetivo, la
doctrina define al Derecho Comercial como una rama del Derecho Privado que
regula los actos de comercio, la organización de las empresas, la actividad del
comerciante individual y colectivo y los negocios que recaen sobre cosas
mercantiles.
Hoy el Derecho Comercial se lo concibe bajo la
estructura empresarial, se toma al comerciante como empresario, y es el Art. 25
C.Co. el que define empresa como una persona natural o jurídica que por medio de
sí o de otro ejercita una actividad económica dirigida a la producción,
transformación, administración, mediación de bienes o prestación de servicios.
La palabra comercio se puede aplicar
individualmente o a un número de comerciantes adscritos a un sitio.
Igualmente el comercio se refiere a varias
operaciones, no solo a la compraventa, está el comercio bancario, de bolsa de
valores, de seguros, comercio exterior, comercio marítimo, en fin; refleja una
industria que consiste en comprar o vender, cambiar para obtener una utilidad
(Arts. 25, 98 y 515 C.Co.).
EL
COMERCIO Y LA ECONOMÍA.
Desde el punto de vista de la economía el comercio
es una actividad económica. La economía estudia la producción, distribución y
consumo de la riqueza. A su vez la economía política no consiste solo en
producir, busca que la riqueza circule con facilidad para satisfacer a la
comunidad. El comercio saca las cosas de la producción y por medio del cambio
las pone al alcance del consumidor.
Existe un intermediario que obtiene las cosas de la
producción y las coloca al alcance del consumidor a través el cambio. Ese
intermediario es el comerciante, quien ofrece una actividad de trabajo, cambia
para comprar y vender obteniendo una utilidad utilizando el sistema de la
economía política que busca la circulación de la riqueza.
EL
COMERCIO EN EL LENGUAJE JURÍDICO.
Se ha dicho que el comercio es una industria
intermedia, una secuencia de la división del trabajo o la transformación de las
riquezas por el hombre en sus diversas facetas. El consumidor está en
incapacidad de colocarse en contacto con el productor, necesita de un
intermediario y éste es el comerciante, quien debe actuar acatando ciertas
reglas establecidas por el Estado. Desde ahí nace el comercio desde el punto de
vista jurídico. En otras palabras el comercio es una industria intermedia entre
productores y consumidores, y así regular esta industria para que cumpla con
sus verdaderos fines.
En conclusión, la actividad mercantil debe estar
sometida a normas y reglas trazadas por el Estado.
HISTORRIA
DE LA LEGISLACIÓN COMERCIAL.
El Derecho Comercial se edifica dentro de un
proceso histórico evolutivo y no se puede confundir la historia del comercio
con la historia de la legislación comercial por ser un simple aparte de la
historia del comercio, y a través del tiempo evoluciona a través de las
siguientes etapas:
·
Tiempos primitivos
·
Edad media
·
Edad moderna
·
Tiempos de la codificación.
TIEMPOS
PRIMITIVOS:
Cuando el hombre era nómada y llevaban una vida rudimentaria, obtenía sus
productos de lo que le ofrecía la naturaleza, no existía la moneda ni el
crédito ni el cambio, no existía entonces un Derecho Mercantil, pues no existía
comercio.
Cuando el hombre se vuelve sedentario, se agrupan
en concentraciones sociales, en tribus y se celebra el cambio a través del
trueque y nace una vida comercial rudimentaria, regidos por la costumbre
comercial.
En el periodo neolítico, el hombre se agrupa en
tribus y se hace sedentario, y en el paleolítico aparecen la apetencia humana
de aquellas cosas que carecen y producen los demás, pero su ignorancia le
impide el conocimiento de la actividad comercial, y es la fuerza y la violencia
la manera de adquirirlas.
Marco Polo, viajero del siglo XIII, dijo haber
visto funcionar en la ciudad de Kanfú (China) tribunales de comercio y decía
que de tiempos remotos conocían el papel moneda y la letra de cambio. A su vez
el Código de Manú, libro sagrado de la India (siglos XIII y XII a.C.) regulaba
el préstamo a la gruesa ventura, que era un contrato de comercio de carácter
aleatorio de transporte marítimo de mercancías, y si el buque se hundía, los
comerciantes estaban obligados a tirar su mercancía al mar sin retribución
alguna del transportador o dueño del buque.
El comercio en Asiria y Babilonia tuvo gran
importancia. Babilonia es llamada la ciudad de los mercaderes por el profeta
Ezequiel en la Biblia, y se dice que en tiempos remotos existían bancos y
sociedades mercantiles, conocieron el contrato de préstamo, créditos
nominativos y al portador, la letra de cambio y crearon el sistema de pesos y
medidas que el mundo heredó.
El pueblo judío ejerció el comercio bancario, y la
Biblia aconseja a los judíos depositar sus talentos en los bancos, pues estos
los devolverán doblados, y los judíos hasta el momento eran dueños de la banca
mundial.
EL COMERCIO
EN GRECIA:
Esparta y Atenas ejercieron la navegación y el
comercio marítimo formando un basto imperio comercial, estas ciudades son
ejemplo de comunidades perfectamente organizadas con estructura rígida
manteniendo la idea del poder y la diferencia de clases, pueblos esencialmente
guerreros protegidos por el dios de la guerra.
En Grecia ejerció el comercio en forma oscura el
pueblo de los Metecos, que era una comunidad que vivía en una especie de
servidumbre y antes de ellos lo ejercían el pueblo de los Periecos que eran
esclavos, existían jueces de comercio que resolvían las intrigas comerciales
bajo principios de equidad y buena fe. Ejercieron el comercio bancario bajo la
protección del dios Apolo. Los comerciantes acudían al templo de Delfos y
depositaban sus talentos al sacerdote y los libros que llevaban constituían
plena prueba del depósito.
En la ciudad de Rhodas (Grecia) se escribieron las
leyes Rhodias, que fueron las primeras normas legislativas que rigieron en la
edad antigua, basadas en principios de equidad y buena fe que regulaban el
comercio marítimo y estas normas comerciales de carácter legislativo fueron
incorporadas en el Derecho Romano en el Digesto y textualmente señala: “Si yo tengo el mando del mundo ya los mares
que imperen las leyes Rhodias por su justicia y equidad y en cuanto no se
opongan al Derecho Romano” (Digesto Libro XIV Título II).
EL COMERCIO
EN ROMA:
Los romanos no legislaron en materia comercial,
fueron los padres del Derecho Civil, miraban con desprecio las actividades
mercantiles, el ciudadano que poseía el IUS GENTIUM o el IUS CIVILE no ejercían
el comercio, era una actividad de segunda clase que la ejercían los libertos,
los esclavos y los extranjeros.
El Derecho Romano copia las Leyes Rhodias y las
incorpora al Digesto para regular asuntos mercantiles.
EL DERECHO
COMERCIAL EN LA EDAD MEDIA:
Durante este periodo el Derecho Comercial bajo la
codificación de la costumbre, es decir consuetudinario en la edad antigua y
costumbrista en la Edad Media, y rigen las siguientes costumbres mercantiles:
Las Reglas
de Olerón: Son sentencias de la magistratura francesa escritas sobre
pergaminos arrollados denominados rolos o rollos y así también se llamaban los
contratos de tripulación de los buques escritos en un libro especial denominado
el rol de la nave, de allí jurídicamente su nombre. Se trata jurídicamente,
resumido en sentencias de 57 artículos que regulan el comercio del mar.
El Consulado
del Mar: Es un cuerpo de leyes y costumbres marítimas más importantes que
las Reglas de Olerón. Se consideraron como la ley universal del comercio
marítimo, y las actuales legislaciones de Inglaterra, Francia y España se
fundamentan en el Consulado del Mar, que se publican por vez primera en
Barcelona en 1494. Consisten en una colección de doctrinas divididas en 252
capítulos, constituyendo el principal monumento al Derecho Comercial Moderno.
Las
Ordenanzas de Wisby: Son un conjunto de costumbres comerciales que regulan
el Derecho del Mar, recogidas en el siglo XII y publicadas en 1505 sin ningún
carácter legislativo.
EL DERECHO
COMERCIAL EN LA EDAD MODERNA:
Comienza en el siglo XV con la toma de
Constantinopla por los Turcos, la toma
de Granada por los Reyes de Castilla, el Descubrimiento de América por
Cristóbal Colón y el Nuevo Camino de Oriente por Vasco de Gama en 1497 y surgen
las siguientes instituciones comerciales:
El
Gallardete del Mar: En la ciudad de Ruens (Francia) surgen una serie de
recopilaciones alusivas al comercio del mar en el siglo XVI y hablan del seguro
marítimo, del rol de la nave y de las obligaciones y derechos de los
navegantes, costumbres que posteriormente contribuyeron a la redacción del
Código de Comercio de Napoleón.
Ordenanzas
de San Sebastián de Bilbao: Expedidas por la Universidad o casa de la
Contratación de la ciudad de San Sebastián de Bilbao (España), aparecieron en
el año de 1500 y es el primer cuerpo legislativo mercantil del Derecho Español,
habla del comercio marítimo y terrestre y rigen en España hasta 1829, fecha en
la cual se escribió el primer Código de Comercio de España, escrito por el
famoso Pedro Sáenz de Andino. Obligó a los comerciantes a llevar libros de
contabilidad, las sociedades debían constituirse por documento solemne
(escritura pública y registro comercial) y declaró la solidaridad de las partes
en la letra de cambio.
PERIODO DE LA CODIFICACION:
Se escribió el primer Código de Comercio del mundo
con fundamento al Derecho Positivo y eminentemente legislativo, llamado el
Código de Comercio de Napoleón de 1807, fecha memorable para la historia de la
legislación comercial universal. Es sin duda el padre de todos los otros
códigos mercantiles que le precedieron. Es que la mayor parte de códigos
europeos están fundamentados en el código de Napoleón de 1807, a pesar de que
Napoleón lo impuso en sus conquistas.
Este código tiene características trascendentales.
Dejó de ser el código de los comerciantes y creó el estatuto de los actos de
comercio, esto es creó el acto de comercio objetivo e igualmente señaló qué
actos no son comerciales. Consta de 648 artículos dividido en cuatro libros:
del comercio en general, del comercio marítimo, de la quiebra y de la jurisdicción
comercial. Posteriormente España escribió su primer Código de Comercio en 1829,
obra del famoso Pedro Sáenz de Andino, el que sirvió de base para la redacción
del código de Chile y varios países de América del Sur entre ellos Colombia.
HISTORIA
DEL COMERCIO EN LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
Colombia fue conquistada por el Imperio Español y
debe tenerse en cuenta entonces los periodos de la Conquista, la Colonia y los
primeros años de vida independiente, presentándose los siguientes periodos:
1.
VIGENCIA
DE LAS LEYES ESPAÑOLAS: Cuando estábamos dominados por España, en Colombia
se aplicaron el Libro de las Siete Partidas, la Recopilación de las Leyes de
Indias, las Ordenanzas de San Sebastián de Bilbao y la Novísima Recopilación de
Castilla. Todas estas leyes españolas rigieron en Colombia hasta el año de
1853, fecha de expedición de nuestro primer Código de Comercio. Durante la
vigencia de las leyes españolas España se reservó para sí el comercio de sus
colonias e inspeccionaba y vigilaba los buques que zarpaban a estas tierras, y
para ello creó la Casa de Contratación de Sevilla, que era lo mismo que un
registro de mercancías que entraban y salían de sus colonias, pues a todo
extranjero España le prohibió ejercer el comercio en sus colonias, como también
viajar a estas tierras.
2.
PERIODO
DE LAS LEYES NACIONALES O INTERMEDIO: A raíz de la independencia colombiana
se expide la Constitución de 1821 que declara en vigencia las leyes que hasta
la fecha han regido en todas las materias que no se opongan a la Constitución
ni a las leyes que expidiere el Congreso, se consagró que rijan las leyes
existentes o de la metrópoli siempre que no se opongan a la Constitución o a la
Ley vigente nuestra. Aparece también el Código de Procedimiento Civil el 13 de
mayo de 1825 que estableció la jerarquía que debía observarse en la aplicación
de las leyes dando prelación a la Constitución y a la Ley que expida el
Congreso y a falta de norma nacional se aplicarían las pragmáticas, decretos y
ordenanzas del Gobierno Español.
3.
PERIODO
DE LA CODIFICACIÓN: Consistió en darse a la tarea de obtener una
legislación propia para los independientes de España, lo que no fue fácil. Ya
se dijo que se expidió la Constitución de 1821, se expidió el primer Código de
Comercio de 1° de junio de 1853 que reprodujo todo el articulado del Código
Español de Pedro Sáenz de Andino de 1829 y se derogan las Ordenanzas de Bilbao
y todas las disposiciones sustantivas sobre comercio que hasta la fecha han
regido. En 1858 Colombia crea una nueva Constitución Política y creó los
Estados Federativos, dejando en libertad a cada ciudad o Estado para expedir su
propia legislación, con excepción de la marítima y el comercio exterior que era
de competencia del Gobierno General. Posteriormente aparece la Constitución de 1886,
que permite volver a la República unitaria, se eliminan los Estados Federativos
de la Unión para convertirlos en departamentos, intendencias y comisarías.
Finalmente tenemos la Constitución de 1991, la que crea la Acción de Tutela y
las acciones de grupo por violación a derechos fundamentales y otorga a
Colombia la libertad de cultos entre otras modificaciones.
FUENTES
DEL DERECHO COMERCIAL.
LEY
COMERCIAL:
La
legislación comercial (la norma escrita) constituye la primera y la más
importante fuente del Derecho Mercantil. Es la fuente por excelencia, la fuente
relevante que crea el Derecho Comercial. La ley proviene de un acto de voluntad
político y siempre es una manifestación reflexiva del Derecho. El Art. 4 C.C.
define la ley como declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma
prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar,
prohibir, permitir o castigar.
La
definición de ley que formula el Código Civil no se ajusta a los nuevos criterios
de nuestra actual Constitución Nacional de 1991 y tan evidente es lo anterior
que al respecto el Consejo de Estado ha señalado: “la voluntad soberana es primaria, incondicionada y autónoma, se
manifiesta libremente y excluye toda posibilidad de sometimiento a un poder
superior (la Constitución). La ley está sujeta a la Constitución que es el
ordenamiento supremo y fuente prístina de la legitimidad. En la ley la voluntad
no es soberana, puesto que es susceptible de anularse total o parcialmente a
petición de cualquier ciudadano por vía de acción y cualquier juez de la
República puede dejar de aplicarla en los casos particulares cuando estime que
es contraria a los preceptos constitucionales. Por eso la ley es un mandato
secundario, subordinado, derivado y dependiente”.
La ley
comercial es regla obligatoria dictada por el legislador para regular los
asuntos de comercio y la profesión de comerciante. El Art. 1° C.Co. Dice que “los comerciantes y los asuntos mercantiles
se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados
expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”. A su vez
el Art 2° C.Co afirma que “en las
cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior,
se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”. De lo anterior se
concluye que la ley comercial debe aplicarse en forma preferente y exclusiva
para resolver asuntos de comercio y en los casos no previstos la analogía.
La
analogía es un procedimiento lógico de interpretación que se basa en el
carácter general y abstracto de toda norma legal y ante la ausencia de
disposiciones que regulen una situación determinada se aplicarán las que
regulen casos semejantes. Otra aplicación de la analogía es el Art. 5 de la Ley
153 de 1887 vigente a la fecha que dice “cuando
no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes
que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina
constitucional y las reglas generales del Derecho”, disposición que se
aplica con fundamento al Art. 822 C.Co.
El Art. 37
C.C. le señala al juez como deber decidir aunque no halla ley exactamente
aplicable al caso concreto o aquella sea oscura o incompleta para lo cual aplicará
las leyes que regulen situaciones semejantes y en su defecto la doctrina
constitucional, las costumbres y las reglas generales de Derecho Sustancial y
Procesal.
CLASES DE NORMAS COMERCIALES:
Tomando en
cuenta el carácter intrínseco de la normatividad mercantil se distinguen dos
clases de normas: imperativas y dispositivas.
1.
Normas
imperativas: Estas por su carácter son de orden público en su triple
dimensión: seguridad del Estado, moralidad de la comunidad y protección a
terceros. Son reglas que limitan el principio de la autonomía de la voluntad
contractual. Son normas de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad de lo
actuado y no admiten aplicación analógica porque se expresan en textos claros e
inequívocos.
Ej.:
Todas
las normas de procedimiento, las que regulan los deberes del comerciante, los
que fijan su capacidad comercial, etc.
2.
Normas
dispositivas: Tienen un carácter reglamentario y pueden ser dispositivas por vía
principal y dispositivas que proveen por vía supletiva. Las primeras tienen un
carácter particular, proveen a cuestiones ajenas a la voluntad contractual como
las normas comerciales que se refieren al funcionamiento de ciertas
instituciones comerciales que de modo directo o indirecto participan en las
actividades económicas como las Cámaras de Comercio, las Superintendencias, el
Registro Comercial, Etc., y las segundas que proveen por vía subsidiaria o
supletiva son aquellas que suplen el silencio contractual, colman los vacíos
que dejan los contratos. Estas normas dispositivas subsidiarias cobran valor
jurídico en ausencia de disposiciones contractuales que los contratantes hayan
dejado en sus contratos.
Ejs.: El Art.
150 C.Co. Cuando no se partan utilidades, el Art 196 C.Co. En la administración
de sociedades.
NORMAS CIVILES QUE INVOCA EL CÓDIGO DE
COMERCIO.
Las normas
de Derecho Civil que invoca el Código de Comercio representan el contenido de
las normas en blanco. Esto es, dichas normas no son comerciales pero se aplican
para resolver asuntos mercantiles.
En varias
disposiciones el Código de Comercio invoca normas del Derecho Civil y rigen no
porque sean normas comerciales destinadas a regir el comercio sino porque son
normas del Derecho Común llamadas a regir las especiales del comercio. Estas
normas deben aplicarse en primer lugar porque se las consideran normas
imperativas que el Código de Comercio las invoca para los fines que
expresamente las llama a regir. En este caso el Derecho Comercial acredita las
normas del Derecho Civil una función integradora para resolver vacíos o lagunas
jurídicas en Derecho Comercial.
Hay muchas
disposiciones que el Código de Comercio las invoca, por ejemplo:
a)
El Art. 12 C.Co. Señala: “toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para
contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a
esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos
comerciales”.
b)
El Art. 127 C.Co. se refiere al aporte de
bienes muebles determinados por su género y cantidad. En este caso la
obligación del aportante se rige por las normas civiles sobre las obligaciones
de género.
c)
Art. 322 C.Co. hace referencia al retiro o
renuncia de un socio en las sociedades de personas, y en este caso se aplicarán
las disposiciones del Código Civil.
Igualmente
encontramos los Arts. 900, 1223, 1282, 1438 par.2°, 1447 C.Co entre otros.
Finalmente debe aclararse que las normas de remisión que hace el Código de
Comercio al Código Civil no puede ser confundida con el ordenamiento del Art.
2° C.Co. que admite recurrir al Código Civil cuando no hay reglas conforme al
Art. 1° C.Co. En el caso que hoy nos ocupa el Código Mercantil cumple una
función de integración a las lagunas jurídicas dejadas por el legislador en
materia mercantil.
LA COSTUMBRE COMERCIAL.
El Art. 3°
C.Co. Declara: “La costumbre mercantil
tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe
manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean
públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella”. La
norma anterior acepta la aplicación de la costumbre comercial a falta del
Código de Comercio o norma escrita, la que tendrá la misma autoridad que la
ley. En estos casos la costumbre comercial suple a la ley, pero de ninguna
manera la sustituye.
En la
antigüedad el Derecho Comercial vivió bajo la codificación de la costumbre, de
allí su característica de ser un Derecho Consuetudinario. Nuestro Código de
Comercio no define la costumbre comercial, en todo caso es lo mismo que el uso
y estos vocablos son sinónimos. El uso es la manera cómo se revela la costumbre
y los usos repetidos con efectos jurídico-patrimoniales constituyen Derecho a
falta de legislación positiva.
En el
Libro de las Siete Partidas de Don Alfonso El Sabio encontramos la definición
de la costumbre como el derecho o fuero que no se ha escrito pero que lo han
usado los hombres durante largo tiempo para los casos y razones que ellos
consideraron útil. La costumbre es regla o norma de conducta que nace
espontáneamente en la vida del comercio para resolver conflictos que se
suscitaron cuya aplicación se extendió a los casos que tengan la misma
analogía, toda vez que la costumbre es una conducta repetida. Es que al señalar
la historia del Derecho Comercial nos damos cuenta que por muchos siglos éste
vivió bajo el influjo de la costumbre en razón a que no había Derecho Comercial
escrito sino hábitos repetidos con distintas proyecciones sociales que
posteriormente fueron la base para formar el Derecho Escrito.
REQUISITOS PARA QUE LA COSTUMBRE TENGA
LA MISMA AUTORIDAD DE LA LEY.
Para que
ésta tenga la misma autoridad que la ley comercial es preciso que se cumplan
dos requisitos: En el orden interno la costumbre a su vez debe cumplir dos
modalidades: ser necesaria y debe ser buena. Es necesaria la costumbre cuando
exista un conflicto e intereses patrimoniales en materia mercantil y no exista
norma comercial que regule ese conflicto. Respecto de la bondad de la costumbre
(que debe ser buena) hace referencia de que ésta deba estar de acuerdo con la
tradición jurídica, que no se trate de prácticas opuestas que afecten el orden
público y la moral cristiana, por eso la doctrina afirma que son costumbres
ilegales aquellas que contraríen el orden jurídico. El Art. 13 de la Ley 153 de
1887 vigente a la fecha y sustituyó como condición general que la costumbre
esté de acuerdo con la moral cristiana y textualmente señala: “La costumbre, siendo general y conforme con
la moral cristiana, constituye derecho, á falta de legislación positiva”.
En el
orden externo la costumbre debe cumplir con los requisitos que menciona el Art.
3° C.Co. y estos son:
1.
No debe contrariar ni manifiesta o tácitamente
las normas del Código de Comercio de carácter imperativo y dispositivas por vía
principal, pues una de las funciones que cumple la costumbre es de complementar
la ley y no de sustituirla, suple los vacíos cuando no exista norma escrita. El
normativismo jurídico mercantil acoge como fuente directa y principal a la ley
comercial y confiere a la costumbre una autoridad supletiva.
2.
Debe ser espontánea porque es de regla de
conducta, nace espontáneamente en la vida del comercio y esto la distingue de
la ley porque la ley es regla preparada y convenida por el legislador, en
cambio la costumbre nace espontáneamente.
3.
Los usos deben ser reiterados, esto es
repetidos de manera constante, excluye el ejercicio esporádico y sin tradición
jurídica.
4.
Los usos deben ser uniformes, esto es que no
son reglas para aplicarlas a una solo caso, deben servir para resolver todos
los casos que se presenten con relaciones análogas, la costumbre debe ser regla
de común aceptación, fruto de una experiencia colectiva, en otros términos debe
ser social, por lo menos en la región donde se aplica.
5.
La costumbre debe ser pública porque debe ser
conocida por todos por ser reglas aceptadas por un núcleo social quienes deben
dar fe de esos usos que se aplican como reglas de conducta.
DIFERENTES CLASES DE COSTUMBRES.
Según la
doctrina la costumbre se clasifica teniendo en cuenta la función que la norma
escrita le señala y de esta referencia surgen las costumbres normativas y las
interpretativas o convencionales.
1. Costumbres normativas: Tienen
pleno valor general porque cumplen con los requisitos del Art. 3° C.Co. y rigen
por la convicción de que son obligatorias independientemente de la voluntad de
los contratantes y sus características son:
a. Rigen
aunque los contratantes no las hayan invocado en sus convenciones.
b. Se aplican
cuando no existe norma jurídica para
resolver determinado conflicto, se convierten en reglas jurídicas que suplen la
voluntad contractual aunque los contratantes ignoren su existencia.
c. Si el
juzgador las conoce debe aplicarlas de oficio. Esta clase de costumbres están
señaladas expresamente en el Código de Comercio entre otros en los siguientes
artículos: 640, 827, 835, 842, 871, 909, 911, 923, 933, 971, 977, 1002, 1016,
1170, 1172, 1217, 1249, 1259, 1264, 1267, 1291, 1341, 1377, etc.
2. Costumbres interpretativas o convencionales: Sirven
para aclarar las estipulaciones contractuales, interpretan el contrato y sirven
para colmar las lagunas o vacíos contractuales para concretar el sentido de las
palabras o frases técnicas. Auxilian en entendimiento de las cláusulas dudosas
o explican la intención de las partes respecto de las modalidades o ejecución
del negocio y estas solo existen cuando han sido invocadas por los contratantes
en sus acuerdos de voluntades y su alcance es el de interpretar el contrato.
SEGÚN SU CONTENIDO LAS COSTUMBRES SE
CLASIFICAN.
Según la
ley SECUDUN LEGEM, más allá de la ley PRAETER LEGEM y contra la ley CONTRA
LEGEM:
a)
Según la
ley: Es la misma costumbre normativa que se practica sin contrariar
los principios sustanciales de la ley. Es la costumbre que sirve para suplir la
ley o complementarla, integra las normas legales de la legislación comercial.
b)
Costumbres
más allá de la ley: También se las conoce con el nombre de
costumbres extralegales, prevén lo no previsto en la ley, enmienda los errores
y deficiencias de la norma escrita, surge con profundidad en ausencia de textos
legales (Art. 7° Ley 256 de 1996 que regula los actos e competencia desleal).
c)
La
costumbre contra la ley: Tiene como objetivo derogar la ley. Su
aplicación es en contra de la ley, por ello es una costumbre inadmisible toda
vez que uno de los requisitos para aplicar la costumbre es de que esta no se
oponga a la norma escrita. Por eso el Art. 8° C.C. señala: la costumbre en ningún caso tiene fuerza en contra de la ley y no podrá
alegarse el desuso para su inobservancia. Al respecto deben consultarse los
siguientes criterios jurisprudenciales sobre costumbres ilegales:
CORTE
CONSTITUCIONAL: Sentencia C-224 de 1994 M.P. Jorge Arango
Mejía
CONSEJO DE
ESTADO SECCIÓN TERCERA: SENTENCIA 14330 M.P. Ricardo Hoyos Duque.
SEGÚN SU EXTENSIÓN LA COSTUMBRE SE
CLASIFICA.
a) Costumbres locales: Se llaman
también costumbres regionales. Surgen en un lugar geográfico determinado del
territorio colombiano y se aplican de manera especial y prioritaria; en defecto
de costumbre local o cuando esta no la haya se tendrá en cuenta la general del
país, siempre que reúnan los requisitos exigidos en el Art. 3° C.Co. las costumbres
locales son recopiladas por las Cámaras de Comercio (Art. 86 núm. 5° C.Co. que
señalan que son funciones de estas entidades entre otras recopilar las
costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y
certificar sobre su existencia).
b) Costumbres nacionales: Son las
observadas en todo o en gran parte del territorio nacional. Estas se aplican en
forma secundaria y a falta de costumbre local, siempre que se reúnan los
requisitos del Art 3° C.Co. No implica igualmente que su observancia se
extienda a toda la nación, pues el término país o territorio nacional es
sinónimo de región, provincia o territorio. Por tanto es nacional la costumbre
que se observe en la Región Andina, en la Región Caribe o en la Región Pacífica
y esta clase de costumbre es recopilada por la Confederación de Cámaras de
Comercio (Art. 96 C.Co.).
c) Costumbre internacional: Se forma
por actos idénticos y sucesivos acatados por el comercio internacional tales
como las reglas de uso uniforme o las reglas de INCOTERMS recopiladas por las
Cámaras de Comercio Internacional (Art. 7° C.Co.).
d) Costumbre extranjera: Es la que
se constituye y se practica en otro país.
FUNCIONES QUE CUMPLE LA COSTUMBRE
COMERCIAL.
Las
costumbres comerciales autorizadas por la ley cumplen con las siguientes
funciones:
1. Interpretan la norma legal (costumbre
interpretativa): Es la costumbre que menciona el Art. 5° C.Co.
cuando precisa el sentido de las palabras o frases técnicas de las actividades
comerciales, indaga la intención de las partes y por ello también interpreta el
contrato.
2. Integra las disposiciones normativas: Son
costumbres integradoras de la ley, es la misma ley la que invoca y eleva a
categoría de preceptos las costumbres de esta naturaleza. La ley determina
estos casos concretamente para completar el contenido de las disposiciones
legales.
Ej.: Art. 640, 827,
842, 871, 909, 912, etc. C.Co.
3. Colma las lagunas de la ley: Existen
costumbres que suplen los vacíos que deja la ley, cuando a falta de norma
expresa o aplicable por analogía de sus disposiciones o convenios contractuales
surgen como reglas de conducta las costumbres del lugar donde han nacido las
relaciones o han de cumplirse las prestaciones pactadas y este es quizás una de
las funciones más importantes que cumple la costumbre.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE COMERCIAL.
Se ha
caracterizado a la costumbre con una serie de hechos materiales que nacen o
brotan en un lugar determinado para regular relaciones mercantiles, de lo cual
se deduce para que el juez la aplique en los conflictos sometidos a su
jurisdicción, las partes deberán probar todos esos hechos materiales frutos de
la costumbre porque el juez aplica la norma costumbrista que ha sido probada,
si no se prueba el juez no podrá aplicarla.
Algunos
tratadistas como el profesor italiano Cesare Vivante sostienen que la costumbre
es fuente del Derecho primario, y si es fuente directa del Derecho no necesita
prueba porque el derecho no se prueba, se invoca, y en Colombia la ignorancia
de la ley no sirve de excusa (Art. 9° C.C.).
Ante la
tesis anterior existe doctrina contraria cual es de que la costumbre está compuesta
o formada por una serie de hechos materiales que deben estar demostrados en un
estrado judicial y el juez aplica el Derecho costumbrista probado.
En el
Derecho Ingles donde la obligación es consuetudinaria, exige para que la
costumbre sea comúnmente aceptada, esto es para que se convierta en regla de
conducta debe ser probada, debe demostrarse que esos hábitos repetidos son
ciertos, continuos, que rigen desde tiempos remotos y que tienen margen de
razonabilidad, vale decir que son aplicables al caso concreto que se invoca.
En Colombia la costumbre debe
probarse, no hay libertad de prueba par su demostración, son los Códigos de
Procedimiento Civil y de Comercio los que señalan las pruebas para ello. Los
Arts. 189 y 190 C.P.C. señalan los medios de probar la costumbre. El Art. 189
C.P.C. dice que “Los usos y costumbres aplicables
conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o
con un conjunto de testimonios”. El Art.
190 C.P.C. señala que “La costumbre mercantil nacional invocada por alguna
de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:
1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales,
definitivas que aseveren su existencia.
2. Certificación de la cámara de comercio
correspondiente al lugar donde rija”.
A su vez
el Art. 6° C.Co. señala que “La costumbre
mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin
embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser por lo
menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den
cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el
artículo 3º; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales
definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco
años anteriores al diferendo”.
El Código
de Comercio sigue las disposiciones que señala el Código de Procedimiento Civil
para probar la costumbre, sin embargo introduce las siguientes precisiones:
1.
La costumbre local o regional se prueba
mediante certificado expedido por la Cámara de Comercio de la jurisdicción
donde se invoque la costumbre, porque una de las funciones de estas entidades
es certificar y recopilar costumbres comerciales del lugar de su jurisdicción
(Arts. 86 ord. 5° y 96 C.Co.).
2.
Si se pretende probar con dos decisiones
judiciales, éstas deben ser definitivas, que den cuenta de su existencia
proferidas dentro de los cinco años contados desde la fecha en que se suscitó
la diferencia en que se pretenda aplicar la costumbre.
3.
Y si es con testimonios, éstos deben ser cinco
testigos que tengan la calidad de comerciantes inscritos, testigos que deben
ser idóneos y sus declaraciones deben ser responsivas, completas y exactas
respecto de los hechos que se pretenden probar.
En
conclusión, los medios probatorios anteriores son taxativos, no hay otros
medios de prueba para demostrar la costumbre comercial. En Colombia frente a
estos hechos no hay libertad probatoria.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y
EXTRANJERA.
El Art 7°
C.Co. señala cómo se prueba la costumbre comercial y dice con certificación
autenticada como lo previene el Código de Procedimiento Civil de una entidad
internacional idónea que dé fe de la existencia de esa costumbre, y con copia
autenticada conforme al Código de Procedimiento Civil de la Sentencia o laudo
arbitral que dé fe de esa costumbre.
La
costumbre extranjera, de acuerdo al Art. 8° C.Co. SE ACREDITA POR CERTIFICACIÓN
del respectivo cónsul colombiano o en su defecto del de una nación amiga. En
conclusión la costumbre extranjera se prueba:
1.
Con certificación del cónsul colombiano en el
respectivo país.
2.
A falta de cónsul, con la certificación del
cónsul de una nación amiga de la República de Colombia que tenga relaciones
diplomáticas y consulares.
Ahora
bien, si no hay entidad idónea ni Cámara de Comercio en dicho lugar, se
recurrirá a dos abogados que cumplirán con las siguientes condiciones:
1.
Que estén en ejercicio
2.
Que esté domiciliado en el lugar donde rige la
costumbre
3.
De reconocida honorabilidad
4.
Ser especialista en Derecho Comercial
ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.
El
contrato es otra fuente directa del Código de Comercio, desde luego después de
la ley, lo define el Art. 864 C.Co. “El
contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir
entre ellas una relación jurídica patrimonial”. A su vez el Art. 1602 C.C.
declara que “todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales”. Finalmente el Art 4° C.Co
señala: “Las estipulaciones de los
contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a
las costumbres mercantiles”.
En el
Derecho Mercantil muchos contratos están intervenidos por el Estado desde que
nacen hasta que extinguen, tal es el caso del contrato de arrendamiento de
locales comerciales, de transporte en todas sus modalidades, de sociedad, de
seguro, de Leasing comercial, de Factoring, etc. La fuerza obligatoria de los
contratos radica en el postulado del Art. 1602 C.C. La ley considera a los
contratantes como legisladores particulares, reformando o derogando las leyes
dispositivas o supletivas, voluntad contractual que no puede estar en contra de
las disposiciones imperativas del Código de Comercio y del Código Civil,
tampoco de las dispositivas de carácter principal pues carecen de fuerza
obligatoria frente a ellas.
FUENTES IMPROPIAS DEL DERECHO
COMERCIAL.
Jurídicamente
no son consideradas verdaderas fuentes, mas la doctrina las ha calificado como
fuentes indirectas toda vez que el legislador y los particulares son los que se
aprovechan de ellas para crear las fuentes directas y también son utilizadas
por el legislador para proferir sus fallos y crear su propia doctrina. Las
fuentes impropias son la jurisprudencia comercial, la doctrina de los autores o
Derecho Científico y las leyes extranjeras.
LA JURISPRUDENCIA COMERCIAL:
En el
periodo antiguo fue la jurisprudencia de los tribunales de comercio los que
crearon la doctrina para resolver conflictos comerciales. Allí encontramos a
los Rules de Olerón, el Consulado el Mar y las Ordenanzas de Wisby, entre otras
que no son otra cosa sino sentencias dictadas por los magistrados pronunciadas
en conflictos comerciales para resolver asuntos de comercio.
Hoy los
tribunales del país realmente no crean normas comerciales, sino que aplican la
norma imperativa comercial y en función de esa aplicación crean la doctrina o
la jurisprudencia. El Art. 4° de la Ley 169 de 1896 vigente a la fecha declara:
“tres decisiones uniformes dadas por la
Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación sobre un mismo punto de
Derecho constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla en casos
análogos, lo cual no obsta para que varíe la Corte la doctrina en caso de que juzgue
erróneas las decisiones anteriores”. Las decisiones jurisprudenciales de la
Corte Suprema de Justicia no son obligatorias su aplicación, son potestativas
por el juzgador acatarlas y aun en cualquier tiempo la propia Corte podría
abrogarlas.
Las
sentencias judiciales de acuerdo al Art. 17 C.C. solo tienen fuerza obligatoria
respecto de las causas en que fueron pronunciadas, es por tanto prohibido a los
jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general
o reglamentaria.
EL DERECHO CIENTÍFICO:
Se
constituye con la doctrina de los autores, libros y textos que ha contribuido a
la sistematización de las reglas consuetudinarias y al desarrollo del Derecho
Comercial. Es la opinión dada por los tratadistas en los diferentes temas de
Derecho a través de textos y libros que le han servido al legislador para
dictar sus fallos, crear leyes y dilucidar los diferentes problemas jurídicos
que se le presentan.
LEY EXTRANJERA:
Es la tercera y última fuente impropia del Derecho Comercial que tiene el
carácter de ser cosmopolita, uniforme, progresista e internacional, es que la
propia Comisión Redactora del Código de Comercio para redactar nuestra actual
legislación mercantil se fundamentó en la legislación extranjera. Disposiciones
de otros países que han sido adaptadas a nuestra idiosincrasia creando figuras
comerciales que han sido aceptadas por la Comunidad Internacional, de allí la
razón para que averigüemos el contenido de la ley extranjera para interpretar
nuestras propias disposiciones, pues la Comunidad Internacional ha aceptado
figuras como en los negocios a distancia, al compraventa, el transporte, los
seguros, créditos, títulos valores, etc.
JERARQUÍA DE
APLICACIÓN DE LAS NORMAS COMERCIALES.
Resumiendo lo estudiado en relación a las fuentes del Derecho Comercial
podemos determinar así el orden jerárquico de la aplicación de la norma:
1.
Normas imperativas del Código
de Comercio, normas del Código Civil que invoca expresamente el Código de
Comercio, normas dispositivas principales del Código de Comercio.
2. Las estipulaciones contractuales o convencionales creadas conforme a las
normas imperativas señaladas.
3. Las normas dispositivas por vía supletiva señaladas en el Código de
Comercio.
4. La analogía
5. Las costumbres comerciales en el siguiente orden: local, nacional,
internacional y extranjera.
6.
Disposiciones del Código Civil
que invoca el Art 2° C.Co.
DE LOS ACTOS DE
COMERCIO.
A partir del Código de Napoleón de 1807 el criterio mercantil varió
sustancialmente, cambió de derecho tradicional o subjetivo y se convirtió en
derecho objetivo, por eso el acto de comercio es el elemento fundamental del
Derecho Comercial con tanta relevancia que a través de éste se explica a la
persona comerciante o empresaria. Nuestro Código de Comercio no consagra una
definición o concepto de acto de comercio, se limita a señalar qué actividades
son comerciales y cuales no (Art. 20 y 23 C.Co.).
Igualmente nuestro actual Código de Comercio realiza estas enunciaciones en
los artículos antes citados por vía de ejemplo, ello quiere decir que estos listados
no son taxativos, son simplemente declarativos y no limitativos, ello quiere
decir que por criterio analógico se pueden incluir como comerciales o no
comerciales otros actos distintos de los allí señalados, pues si hubiera hecho
una relación taxativa carecería de importancia el acto de comercio.
Hoy el acto de comercio está referido a una actividad económica como lo
dice el profesor Tulio Ascarelli: “el acto de comercio es equivalente a negocio
como resultante de uno o varios negocios jurídicos económicos y quien realiza
esa pluralidad de negocios de manera ordinaria, habitual y profesional con
actos coordinados, repetidos, en serie y sistemáticos adquiere en Colombia la
Condición de comerciante excluyendo ocasional o esporádico (Art. 11 C.Co.).
DE LOS ACTOS DE
COMERCIO Y LOS ACTOS CIVILES.
El tratadista italiano Alfredo Rocco ha buscado señalar las fronteras
divisorias del acto de comercio y del acto civil, más dada su complejidad y
dificultad en definirlo no es tarea fácil encontrar esa línea divisoria, es que
el acto de comercio se encuentra en distintos factores como el de la
especulación, comprar para vender, comprar para arrendar, arrendar para
subarrendar. Otras veces el acto de comercio está unido al factor empresarial
como la producción de bienes, empresas de transportes, prestación de servicios,
construcción de obras, etc. Otras veces está referido a la naturaleza
intrínseca de la actividad como las operaciones bancarias y de títulos valores,
otras veces lo encontramos introducidos en el acto como la constitución de
sociedades comerciales. En conclusión esta distinción del acto de comercio con
el civil produce las siguientes consecuencias prácticas:
1.
A los actos mercantiles se les
aplican normas de Derecho Comercial, a los civiles normas del Derecho Común.
2. Si el acto de comercio se realiza en forma ordinaria, habitual, coordinada
y de manera profesional imprime a quien lo realiza la calificación de
comerciante.
3. Si el negocio es mixto, es decir de naturaleza comercial y civil al mismo
tiempo para una u otra parte, se regirá por las normas del Derecho Comercial
dada la relevancia e importancia del acto de comercio (Art. 22 C.Co).
4.
Los actos coordinados,
operaciones en serie y estables constituyen la empresa mercantil que hoy
remplaza la vetusta expresión “actos de comercio”.
TEORÍAS PARA EXPLICAR
EL ACTO DE COMERCIO.
La doctrina comercial ha ideado varias teorías para explicar el acto
comercial sin que hasta ahora haya sido posible obtener una solución al
problema, pues ninguna teoría lo explica satisfactoriamente. Veamos las más
importantes:
a) Teoría de la Especulación: Nace con el Código de Comercio de Napoleón de 1807 y dedujo que el acto de
comercio se resuelve en una sola línea económica: la teoría de la especulación,
quien compra para vender, quien vende para comprar, quien compra para arrendar,
quien arrenda para subarrendar, derivando de estas operaciones una ganancia
como retribución a su intermediación entre productor y consumidor; este fue el
acto tradicional del comerciante que adquiere las cosas del productor y a
través del cambio las coloca al alcance del consumidor. Esta teoría se critica
porque reduce al acto de comercio a una sola línea o producción, compraventa
y/o arrendamiento, dejando por fuera gran cantidad de actos jurídicos que por
su naturaleza son mercantiles como el transporte, las operaciones de banca, de
sociedades, seguros, títulos valores, cuyas características comerciales son
innegables.
b) Teoría de la Circulación de la
Riqueza: Fundamenta el comercio en la circulación de la riqueza,
productos, dinero o títulos valores. Todo acto o profesión que se interponga en
el movimiento de la riqueza o circulación de la misma es un acto clásico de
comercio. En conclusión todo movimiento económico que produce circulación de la
riqueza es un acto típico mercantil. Esta teoría es criticada por ser muy
amplia y general, pues hay actividades que producen circulación de la riqueza
en el campo económico y no son comerciales, como la sucesión por causa de
muerte, los legados, la donación, la apropiación ilícita, etc.
c) Teoría de la Circulación por
el Cambio: Esta es una teoría intermedia o eclética, se trata de combinar
las dos anteriores bajo el lineamiento que el acto mercantil se origina y
produce circulación de riqueza por la acción de interposición de las leyes de
la oferta y la demanda y así obtener el cambio. Esta teoría tiene un valor de
cambio, utiliza solo bienes o medios para conseguir otros, abandonando aquellos
que solamente tienen poder de uso, pues el comercio se basa en bienes o cosas
que tengan valor de cambio o de uso y este es el fin u objetivo del comercio,
lo que permite distinguir el acto civil del comercial. Esta es la teoría más
aceptada, es que el acto de comercio no puede prescindir de las operaciones de
intermediación y circulación de bienes. Por ello existen compras para el propio
consumo, compras en la industria civil, compras directas a los productores que
de acuerdo al Art. 23 C.Co. estos actos no son comerciales. Por lo tanto no
existe unificación de criterios para formular una noción doctrinaria
inobjetable del acto mercantil.
CLASIFICACIÓN DE LOS
ACTOS DE COMERCIO.
En la redacción de nuestro actual Código de Comercio no hubo un criterio
jurídico dominante para clasificar los actos de comercio, a lo anterior se
añade la dificultad doctrinal de encontrar una definición completa que lo
explique. Por eso el jurista italiano Alfredo Rocco utilizando el criterio
histórico ha clasificado los actos mercantiles tomando en cuenta al sujeto que
lo realiza y el acto intrínsecamente mercantil clasificándolos en actos de
comercio subjetivos y objetivos y el jurista León Bolaffio los denomina
accesorios que comprenden actos de comercio formales y actos de comercio
mixtos.
a) Actos de Comercio Subjetivos: La ley le atribuye la mercantilidad al acto por ser ejecutados por
profesionales del comercio (personas comerciantes). Se los llama también
contratos relativamente comerciales porque su mercantilidad depende de la
intención de quien lo realiza. Esta denominación no es aconsejable a pesar de
ser exacta, si se tiene en cuenta que la mercantilidad depende de un elemento
eminentemente subjetivo, se toma al acto de comercio tradicional resultando
mercantil si es ejecutado por comerciantes. Estos actos también son llamados
accesorios o por conexión porque la mercantilidad la derivan de la relación con
la empresa comercial a la que acceden (Art. 21 C.Co.).
b)
Actos de Comercio Objetivos, Absolutos o Constitutivos: Son mercantiles atendiendo a su naturaleza independientemente y sin
condición alguna a la persona que lo realiza, son comerciales aunque no fueren
realizados por comerciantes, también se llaman contratos absolutamente
comerciales porque su mercantilidad no deriva de un elemento intencional, son
mercantiles cualquiera que sea la intención de los contratantes y están
señalados en su mayoría en el Art.20 C.Co. y esta clase de actos son
constitutivos de la calidad de comerciante, esto es quien lo realice de manera
ordinaria, habitual y profesional adquiere la condición de comerciante. El acto
objetivo se apoya en una ficción de la ley que lo señala como actos mercantiles
cualquiera que sea en realidad su propósito, pertenezcan o no al campo
comercial.
c)
Actos de Comercio Formales: Este es el acto objetivo de comercio
que se caracteriza por la forma en que los comerciantes les hayan dado en sus
convenciones, en este caso estariamos hablando del giro y otorgamiento de
títulos valores como la letra de cambio, el pagaré, el cheque, la carta de
porte, el conocimiento de embarque, etc.
d) Actos Mixtos: En la
práctica comercial un acto puede ser comercial para una parte y civil para la
otra, a esto se le llama actos mixtos y se presentan cuando en un mismo acto
contractual confluyen actos civiles y mercantiles al mismo tiempo para las
partes o a una de ellas, en este caso predomina el criterio mercantil y el acto
o contrato celebrado en virtud del principio de su conexión pertenece al campo
comercial (Art. 22 C.Co).
ACTOS DE COMERCIO QUE ENUMERA EL ART.
20 C.Co.
La citada
norma presenta 19 numerales sobre distintos actos mercantiles. Esta enumeración
es enunciativa por vía de ejemplo, no es taxativa, así lo señala el Art. 24
C.Co. las enumeraciones contenidas en los Arts. 20 y 23 C.Co. son declarativas
y no limitativas como también lo evidencia el Art. 21 de la misma obra que
expresa que se tendrán como mercantiles todos los actos de los comerciantes
relacionados con actividades o empresas de comercio y los ejecutados por
cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.
Por ser
enunciativa esta enumeración cabe la aplicación o extensión analógica, esto es
pueden enlistarse otras actividades como mercantiles distintas de las allí
señaladas, por eso el Art. 24 C.Co. señala que los jueces podrán resolver los
casos ocurrentes por analogía de las normas. Finalmente la doctrina ha señalado
que el Art. 20 C.Co agrupa asuntos mercantiles de distinta naturaleza, actos de
comercio formales, subjetivos, objetivos, mixtos, etc. aclarando que el alcance
que se le da al acto de comercio la dogmática moderna lo emplea como negocio
jurídico.
ART. 20 C.Co. NUM. 1°, 2° Y 3°:
Señala
como comerciales en su numeral 1° la adquisición de bienes a título oneroso con
destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos. Esta
comercialidad que enuncia es meramente relativa porque la mercantilidad del
acto depende de la adquisición de cualquier clase de bienes a título oneroso
con la intención de volver a enajenarlos, es decir especular con los bienes que
adquiere a título oneroso excluyendo las adquisiciones a título gratuito,
incluye toda clase de bienes muebles, inmuebles, dinero, divisas, vehículos,
semovientes, etc. A su vez el num. 2° habla de La adquisición a título oneroso
de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el
arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el
subarrendamiento de los mismos, todo ello con el fin de obtener un lucro o ganancia, mercantilidad
que es relativa porque ésta depende de la intención del adquiriente, si compra
para arrendar o arrienda para subarrendar, aunque posteriormente no lo haga el
acto es comercial teneiendo en cuenta esa intención. Finalmente el numeral 3°
señala El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para
darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente
dinero en mutuo a interés, este numeral no se refiere a los préstamos u
operaciones bancarias o financieras, se refiere a negocios relativamente
comerciales de personas que entregan dinero en calidad de mutuo a interés
haciendo del agio su ocupación u oficio, es quien recibe dinero en calidad de
mutuo a interés con la intención de volverlo a prestar así no lo haga, el sólo
acto de interés lo hace comercial, es que el interés es uno de los requisitos
de la naturaleza del mutuo comercial, el interés es el precio que se paga por
el uso del capital que es objeto del contrato de mutuo. Finalmente, de acuerdo
a las normas del Derecho financiero las que fijan las tasas de interés son de
orden público, son normas de carácter imperativo que doblegan el principio de
la autonomía de la voluntad, pues si se pactan intereses superiores a los
establecidos por la ley el deudor puede pedir la rebaja de ese interés
excesivo, denunciar por usura y el acreedor pierde o es condenado a devolver
los intereses pagados en exceso.
NUMERAL 4° ART. 20 C.Co.:
La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio,
y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas
relacionadas con los mismos. El Art. 515 C.Co. define qué es establecimiento de
comercio y se entiende por éste un conjunto de bienes organizados por el
empresario para realizar o cumplir con los fines de la empresa. De la anterior
definición se colige que el establecimiento de comercio es carente de
personalidad jurídica, esto es carece de personería jurídica pero con categoría
y autonomía propias. Forman parte de un establecimiento de comercio los
siguientes elementos:
a)
La enseña o nombre comercial y
las marcas de los productos y servicios.
b) Los derechos del empresario sobre las invenciones y creaciones industriales
o artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento.
c) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y demás
valores similares.
d) El mobiliario y las instalaciones.
e) Los contratos de arrendamiento en caso de enajenación del local y las
indemnizaciones que conforme a la ley tenga el arrendatario.
f) El derecho de impedir la desviación de la clientela y la protección de la
fama comercial.
g)
Los derechos y obligaciones
comerciales derivadas de la actividad propia del establecimiento, siempre que
no provengan de contrato celebrado exclusivamente en consideración al titular
de dicho establecimiento.
Bajo la denominación de establecimientos de comercio quedan comprendidos
los almacenes, fábricas, bares, sucursales de sociedades comerciales, agencias
de sociedades, los martillos y bolsas de valores, hoteles, restaurantes,
bancos, establecimientos de crédito, etc. aclarando que todas las operaciones
que se realicen sobre éstos tienen la calidad de comerciales, carece de
importancia qué persona lo celebra son actos de comercio objetivos absolutos.
El Art. 13 C.Co. presume legalmente que quien tiene un establecimiento de
comercio abierto al público ejerce la actividad mercantil y se presume la
calidad de comerciante, presunción de orden legal que admite prueba en
contrario.
A su vez el Art. 30 C.Co. ordena matricular en el registro comercial de la
Cámara de Comercio dentro del mes siguiente a su apertura al establecimiento
mercantil y en esta petición de matrícula se indicará el nombre o enseña
comercial del establecimiento, dirección, patrimonio, persona que lo
administra, etc. y a partir de su matrícula existe la presunción de que su
propietario es la persona inscrita y todo acto que modifique o afecte el
establecimiento de comercio ha de inscribirse en el registro mercantil y su
omisión produce el efecto de inoponibilidad que señala el Art. 901 C.Co.
Igualmente el Art. 533 C.Co. establece que el establecimiento mercantil
puede ser objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis, prenda y
cualquier limitación o modificación a la propiedad debe celebrarse por
documento escrito privado o público con el reconocimiento de las firmas de los
otorgantes, so pena de no generar efectos jurídicos entre las partes mas si
frente a terceros. Finalmente la venta o enajenación de un establecimiento de
comercio se entiende realizada en bloque como unidad económica explotable, no
se necesita detallar en el documento los bienes o elementos que lo integran, a
menos que el vendedor se reserve para sí un elemento del establecimiento caso
en el cual debe expresarse taxativamente.
NUM. 5°: CONSTITUCIÓN DE
SOCIEDADES MERCANTILES, LA ADMINISTRACIÓN DE ESTAS Y NEGOCIACIÓN DE APORTES:
El Art. 1° de la Ley 222 de 1995 distingue cuando una sociedad es comercial
y cuando es civil y dice que se tendrán como comerciales para todos los efectos
legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos mercantiles o
actos de comercio, en tal caso la sociedad será comercial y si su actividad es
mixta (actos civiles y comerciales) la sociedad será mercantil aclarando que
las sociedades que no contemplen en su objeto actos mercantiles serán civiles,
sin embargo cualquiera que sea el objeto de una sociedad y sea anónima o de
responsabilidad limitada estarán sujetas para todos los efectos legales a la
norma mercantil. En conclusión tanto las sociedades comerciales como las
civiles se sujetan a las disposiciones del Código de Comercio, por ello los
actos que nacen de la administración de la sociedad y de la negociación de sus
aportes son actos objetivos absolutos de comercio, es que los aportes en la
sociedad tienen nombres distintos, en la limitada se llaman cuota social, en la
colectiva partes de interés, en la anónima acciones.
NUM. 6°: GIRO, OTORGAMIENTO,
ACEPTACIÓN Y NEGOCIACIÓN DE TÍTULOS VALORES:
Los títulos valores son el medio en que se vale el mundo comercial para
movilizar sus riquezas con mayor facilidad y seguridad. El Art. 619 C.Co.
afirma que los títulos valores son los documentos necesarios para legitimar el
ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, pueden ser
al portador, a la orden, de contenido crediticio, de tradición o de mercancías;
por ello los títulos valores son documentos formales porque deben expresarse en
un texto escrito que deben reunir requisitos generales y especiales que la
misma ley lo exige y si carecen de esos elementos el título valor igualmente
carece de eficacia cambiaria. Los títulos valores son actos de comercio
formales absolutos que descansan en los siguientes principios fundamentales:
literalidad, autonomía, incorporación y legitimación.
NUM. 7°: OPERACIONES
BANCARIAS, DE BOLSA Y DE MARTILLO:
El banquero es el intermediario especulador del crédito, calidad que
desarrolla constituyéndose en deudor directo respecto de aquellos que le
conceden crédito y en acreedor directo de aquellos que tienen necesidad de crédito
o de un préstamo de dinero, es que la actividad bancaria moderna está integrada
por una variedad de operaciones que el Código de Comercio las llama contratos
bancarios y los actos de comercio que ejecutan los bancos lo hacen a través de
operaciones de intermediación en los créditos, intermediación en los pagos,
operaciones financieras y operaciones accesorias o neutras.
Intermediación en el crédito: a esta función corresponden dos tipos de operaciones: operaciones pasivas y
activas.
1. Operaciones pasivas: Consisten en que así a los bancos fluyen o ingresan fondos de capital y entre las principales operaciones pasivas podemos señalar las siguientes:
1. Operaciones pasivas: Consisten en que así a los bancos fluyen o ingresan fondos de capital y entre las principales operaciones pasivas podemos señalar las siguientes:
a. el depósito irregular: Así se llama porque el depositante y cuentacorrentista transfiere depósitos
a favor del banco y éste lo restituye en forma de cheques o formas y
condiciones estipuladas. El depósito irregular presenta las siguientes
modalidades:
i.
Depósito en cuenta corriente: Es un contrato
bancario, el cuentacorrentista tiene la facultad de consignar sumas de dinero o
cheques para disponer total o parcialmente de los saldos mediante el giro de
cheques pudiendo efectuar retiros y hacer nuevos depósitos y el banco está
facultado para pagar los cheques hasta el monto del saldo disponible. El contrato
de cuenta corriente siempre es a la vista, el banco adquiere la propiedad del
dinero depositado y contrae la obligación de devolverlo en la cantidad y hora
que el depositante lo exija. Los saldos en cuenta corriente no devengan
intereses, es un contrato de adhesión y tracto sucesivo, el banco fija las
condiciones al que se adhiere el contratante.
i.
Depósito a término: El banco recibe un determinado
depósito de dinero para devolverlo en una fecha preacordada pagando a favor del
depositante una tasa de interés y para ello el banco expide un título valor
nominativo llamado Certificado de Depósito a Término conocido como CDT.
ii.
Depósito en Cuenta de Ahorros: Se maneja por medio de libreta de
ahorros o tarjeta débito. Se anotan depósitos, retiros y saldos devengando un
pequeñísimo interés y el movimiento o certificación contable que expide el
banco es plena prueba del contenido.
1. OPERACIONES ACTIVAS: Debe aclararse que los bancos jamás utilizan su propio dinero en
operaciones de crédito, presta y circula el dinero que ha recibido de su
clientela mediante operaciones pasivas. En las operaciones activas el banco
persigue créditos y por ello persigue un interés o una comisión o ambas y las más
importantes son:
a. Apertura de crédito en cuenta
corriente: Es el caso cuando el banco autoriza el giro de
cheques al descubierto, son llamados o conocidos como sobregiros, no exigen forma
escrita alguna, son exigibles de inmediato y devengan el doble del interés
corriente, este acto es potestativo del banco, el cliente no puede exigir u
obligar para que le concedan sobregiros.
b. Apertura de crédito: El banco
se obliga de acuerdo con las estipulaciones previstas a poner a disposición del
cliente sumas de dinero en la medida que sus necesidades vayan requiriéndolas. Se
diferencia del préstamo porque ahí no hay entrega de dinero sino una disponibilidad
de este sobre el cual el cliente puede ordenar y girar transferencias de fondos.
c. Anticipos: Son
adelantos de dinero en efectivo, en Francia se llaman avances y en Alemania se
llaman Lombardas, son préstamos que se conceden sobre mercancías en depósito o
metales preciosos, una modalidad de anticipo es el reporte, el banco adquiere
de contado títulos de crédito por cuenta de terceros a quienes posteriormente
se los revende. Colombia no regula esta clase de créditos.
d. Operaciones de intermediación
en los pagos: En esta clase de negocios el banco ni recibe ni da dinero sino
que facilita las operaciones bancarias o comerciales mediante la expedición de
ciertos documentos con los cuales se reducen y se facilitan las operaciones
bancarias, aquí tenemos la carta de crédito, el banco que la crea a favor de su
cliente autoriza para girar sobre el mismo banco o encarga a un banco
corresponsal para que efectúe el pago; el cheque certificado, el banco gira un
cheque certificando la existencia de fondos que posee el girador y el banco se
hace responsable del pago de ese título o cheque quedando librado el girador. También
tenemos el cheque viajero, el cheque de gerencia, el giro bancario, la tarjeta
de crédito, que es un documento plástico que el banco entrega con el cual se
puede realizar retiros de dinero, compras de mercancías, pago de servicios
hasta el monto autorizado por el banco. Finalmente tenemos la compensación y
esta figura bancaria se refiere a operaciones que se ejecutan en cámara de
compensación, los bancos comunican los saldos activos y pasivos en relación con
los otros bancos a la cámara de compensación evitando así el pago físico de
dinero y el banco en vez de tener tantos deudores o acreedores cuantos bancos
estén relacionados tienen un solo deudor o acreedor que es la cámara de
compensación.
1. OPERACIONES FINANCIERAS: Los bancos realizan esta clase de operaciones cuando utilizan los depósitos
de dinero recibidos por sus clientes para invertirlos en actividades
empresariales que la junta directiva del Banco de la República las considera básicas
para el desarrollo de la economía del país. Estas operaciones las realizan las
corporaciones financieras o establecimientos de crédito.
2. OPERACIONES COMPLEMENTARIAS: Son servicios remunerados que presta el banco como operaciones de cambio
manual de dinero, custodia de divisas, alhajas o documentos, encargos
fiduciarios; el banco recibe bienes no solo para custodiarlos sino también para
administrarlos. También están las cajillas de seguridad.
OPERACIONES DE BOLSA:
En Colombia
únicamente pueden ser empresarios de bolsa de valores las sociedades anónimas
constituidas con ese objeto y autorizadas para funcionar por la
Superintendencia Financiera. Su capital no puede ser inferior a diez mil
millones de pesos ($10.000’000.000.oo), también pueden ser las sociedades
colectivas donde los socios responden solidaria e ilimitadamente con sus bienes
presentes y futuros y su capital no puede ser inferior a dos mil millones de
pesos ($2.000’000.000.oo), ejerce la función de control y vigilancia la
Superintendencia Financiera (Art. 27 Decreto 2920 de 1992). Existen bolsas de
valores de comercio, agropecuarias, etc. y se constituyen para realizar
operaciones con títulos valores.
En las
bolsas de valores se reunen agentes de cambio, comisionistas, martilleros y
corredores. El Decreto 2969 de 1960 define las bolsas de valores como
establecimientos de comercio cuyos miembros se dedican a la negociación de toda
clase de valores y ejecutan las siguientes operaciones:
1.
Compraventa de bonos,
acciones, títulos de participación, cédulas hipotecarias, bonos de garantía
emitidas por entidades públicas, establecimientos oficiales o semioficiales,
por gobiernos extranjeros y por sociedades comerciales legalmente constituidas.
2.
Compraventa de pagarés y
letras de cambio garantizados por establecimientos de comercio.
3.
Compraventa de metales
amonedados en barras, divisas extranjeras en cuanto lo permita la ley y los demás
valores de la misma naturaleza de los expresados.
Los títulos negociados en bolsa tienen dos valores: el nominal que está
señalado en el documento y el comercial que depende de las fluctuaciones del
mercado, por ello las cotizaciones en bolsa pueden ser a la par si coincide el
valor nominal con el comercial, sobre la par cuando el valor comercial está por
encima del valor nominal y bajo la par si el valor nominal es inferior al
mismo.
LOS MARTILLOS:
Son instituciones comerciales de la misma naturaleza de la bolsa de
valores, allí actúa un intermediario llamado martillero que tiene las mismas
funciones de los corredores de bolsa. El martillero se ocupa de la venta de
mercancías y valores por cuenta ajena en pública subasta y al mejor postor. Es una
figura de origen americano, el martillero es un auxiliar del comercio, un
profesional que debe cumplir con las obligaciones y exigencias de todo
comerciante, obra como un mandatario de sus clientes para la venta de los
bienes que se le encomienda, está obligado a rendir cuentas y no puede comprar
los propios bienes que subasta, se asimila a un juez en sus funciones,
especialmente al adjudicar mercancías en subasta. Existe martillo de la bolsa
autorizado por el Decreto 1273 de 1936.
NUM 8°: EL CORRETAJE, LAS
AGENCIAS DE NEGOCIOS, LA REPRESENTACIÓN DE FIRMAS NACIONALES O EXTRANJERAS:
Este numeral contiene varios actos de comercio que se estudian por
separado:
a) LA CORREDURÍA: El corredor es un intermediario entre el vendedor y el comprador. Este
contrato participa de la naturaleza jurídica del mandato, de la comisión
comercial y de la agencia de cambio. El corredor es un auxiliar o profesional
del comercio debiendo cumplir los deberes y obligaciones del comerciante y por
el especial conocimiento que tiene del mercado acerca a las partes a contratar,
facilitándole sus operaciones comerciales. El corredor no representa al
comerciante que le encarga el negocio, su labor es de simple intermediación y
si le encarga la representación se presenta la figura de la comisión comercial,
caso en el cual no se aplican las normas de la correduría. El corredor tiene
derecho a una comisión que debe ser estipulada par las partes y a falta de
estipulación es la costumbre comercial la que juega un papel importante para
determinar la remuneración de la comisión, esta se paga de igual manera entre
las partes. Hay corredores de seguros, corredores de martillo, etc. aclarando
que el corredor de seguros para ejercer esta actividad debe constituirse en una
sociedad colectiva o de responsabilidad limitada para le prestación de este
servicio.
b) AGENCIAS DE NEGOCIOS: Un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo
de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona
geográfica determinada del territorio nacional como representante o agente de
un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o
varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente
agente.
la agencia de negocios comprende variadas actividades comerciales,
hay agencias de viajes, agencias de empleo, agencias de cambio, agencias de
finca raíz, agencia de sociedades, agencias comerciales, etc. El contrato de
agencia está regido por normas específicas señaladas en el Código de Comercio.
c) REPRESENTACIÓN DE FIRMAS NACIONALES
O EXTRANJERAS: Es una representación voluntaria, cuando una
persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos
comerciales. La representación de firmas nacionales o extranjeras ocurre cuando
una persona natural o jurídica con actitud legal para ejercer el comercio toma
a su cargo uno o varios negocios mercantiles o un ramo de estos dentro del
territorio nacional. Lo regulan los Arts. 832 a 844 C.Co.
NUM. 9°: EXPLOTACIÓN O
PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE PUERTOS, MUELLES, PUENTES, VÍAS Y CAMPOS DE
ATERRIZAJE:
Este numeral hace referencia a la prestación de estas actividades en forma
particular. Los muelles son obras construidas en las riveras de las costas y ríos
que permiten el cargue y descargue de mercancías y pasajeros, la reparación de
las naves y el aprovisionamiento de las mismas y por ello se cobra un tributo
de muellaje que es la tasa que toda embarcación debe cancelar cuando utiliza
estos servicios.
Los particulares o personas jurídicas también pueden construir puentes o vías
para uso de ellos o con adjudicación del Estado y al usuario se le cobra una
contribución como rembolso al costo de construcción y mantenimiento, este
tributo en la Edad Media se le llamó pontazgo, hoy se le conoce como peaje.
También están los campos de aterrizaje pero se refiere a los privados o
particulares construidos por personas naturales o jurídicas, no hace referencia
a los construidos por el Estado y puede cobrar tasas aeroportuarias cumpliendo
con las exigencias de la Aeronáutica Civil. En Colombia existen innumerables
aeropuertos privados donde funcionan indistintas escuelas de aviación y que
además prestan estos servicios, también otros están dedicados a la fumigación aérea
y entre los aeropuertos más importantes está el de Matecaña. Finalmente el Art.
1819 C.Co. es el que regula esta actividad.
NUM 10°: ACTIVIDADES
EMPRESARIALES:
Los numerales 10° a 18° del Art. 20 C.Co. hablan de las actividades
empresariales en todas sus facetas y el Art. 25 C.Co. define a la empresa como
toda actividad económica organizada para la producción, transformación,
circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de
servicios. Todas estas actividades comerciales se desarrollan con base en una
organización estable como la actividad bancaria, la actividad aseguradora, las
empresas de transporte de personas y mercancías, las de fabricación,
transformación, manufactura y circulación de bienes, de depósitos de mercancías,
de suministros, de espectáculos públicos, editoras tipográficas y fotográficas,
empresas de publicidad, prestación de servicios, construcción, compraventa,
etc.
NUM. 11°: LOS DEMÁS ACTOS Y
CONTRATOS REGULADOS EN LA LEY (ART. 20 ORD. 19 C.Co):
Esta norma permite establecer que hay otros actos de comercio fuera de los
ya enumerados permitiendo establecer que los señalados por el Art. 20 C.Co. son
por vía de ejemplo, son enunciativos, no son limitativos o taxativos, ello
quiere decir que por aplicación analógica se pueden incluir otras actividades
como comerciales que no estén señaladas en dicha normatividad.
El Art. 23 C.Co. señala una serie de actos que no son mercantiles,
enumeración enunciativa y no taxativa, cabe la aplicación analógica y por vía
de ejemplo pueden incluirse otras actividades distintas de las allí señaladas y
estas son:
ACTIVIDADES QUE NO SON
MERCANTILES.
1.
La adquisición de bienes con
destino al consumo doméstico o al uso propio del adquiriente y la enajenación
de los mismos o de los sobrantes. En esta clase de actos hay ausencia evidente
de lucro, no se adquieren bienes para obtener utilidad, se tiene en cuenta la
intención del adquiriente para su propio consumo, aunque posteriormente los
venda o venda sus sobrantes.
2.
La adquisición de bienes para
producir obras artísticas y la enajenación de estas por su autor. Todos los
elementos que adquiera el artífice para la ejecución de obras artísticas como
lienzos, pinturas, pinceles, marcos, tales actos no son comerciales aunque el
artista al adquirir esos insumos tenga la intención de venderlos, igualmente la
obra terminada vendida por su autor tampoco es un acto comercial, situación
diferente lo es la galería de arte que como intermediaria lo adquiere para
revenderla, este es un típico acto clásico de comercio mixto.
3.
Las adquisiciones hechas por
los funcionarios para fines de servicio público, cuando se adquiere bienes para
dotar oficinas, adquirir elementos de trabajo necesarios para el normal
desarrollo de estas oficinas la ley presume que en estos actos no existe ánimo
de lucro y el acto es civil.
4.
Las ventas que directamente
realicen los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados
en su estado natural, sólo lo serán si a través de la transformación de sus
productos se lo haga a través de una empresa, la transformación artesanal no es
comercial, venta de flores, apicultura, avicultura, etc.
5.
La prestación de servicios
inherentes a profesiones liberales, la actividad profesional de un médico,
abogado, arquitecto, ingeniero, odontólogo, etc. no constituyen actos
mercantiles cuando abren una oficina y ejercen personal y directamente su
profesión, si estos profesionales se asocian en empresas o sociedades es la
persona jurídica la prestadora del servicio, en tal caso dicha actividad tiene
el carácter de comercial (Núm. 14 Art. 20 C.Co.) pues toda actividad económica
o de servicios que se preste a través de una empresa es comercial pero la ley
alude que el ejercicio de esa actividad profesional directa no es comercial
pues es obtenida en un centro universitario o altas escuelas, en este caso si
las personas se asocian a través de una sociedad comercial el acto es
mercantil.
SUJETOS DEL COMERCIO.
El Libro I del Código de Comercio estudia a la persona natural comerciante
y el Libro II a la persona jurídica comerciante (sociedades comerciales). La calificación
de comerciante la ley la otorga a una persona cuando de manera ordinaria,
habitual y profesional ejecuta actos de comercio y esta calidad le otorga
derechos y le impone obligaciones o deberes que como profesional del comercio
debe cumplir.
El comerciante es de dos clases: comerciante individual o persona natural y
comerciante social refiriéndose a las personas jurídicas o sociedades
comerciales. El Art. 10 C.Co. define al sujeto empresarial, refiere a la
persona que profesionalmente ejerza alguna de las actividades que la ley
considera mercantiles como los actos de comercio, término que emplea el Código
de Comercio, el que tiene la equivalencia del negocio jurídico comercial
aclarando que quien ejecute ocasionalmente el comercio no es comerciante, sin
embargo los actos que realiza son mercantiles. Finalmente la definición de
comerciante que trae el Código de Comercio es de una estructura tradicional,
hoy al comerciante se lo identifica como el empresario, término que corresponde
a la nueva evolución del comercio.
IDENTIFICACIÓN DEL
EMPRESARIO O COMERCIANTE INDIVIDUAL.
Tres elementos exigen la norma comercial para que un sujeto adquiera la
condición de comerciante o empresario:
1. Ejercicio ordinario, habitual
o profesional de actos de comercio: No basta el ejercicio
reiterado, éste además debe ser profesional, es decir atribuir al sujeto alguna
condición de vida en la sociedad, ello indica que la persona debe hacer de su
actividad su profesión u oficio. La palabra profesión en el Derecho Comercial
indica el hábito de aspirar a un propósito de especulación, por ello para que
una persona natural adquiera la condición de comerciante es necesario que
ejerza el comercio de manera ordinaria, habitual, haciendo de esa actividad una
profesión.
En el régimen europeo solamente es comerciante la
persona que está matriculada e inscrita en el registro comercial. En Colombia
la ley obliga al comerciante a inscribirse en el registro mercantil, ese es un
deber u obligación que debe cumplir pero tal matrícula por sí sola no atribuye
al sujeto la calidad de comerciante, debe ejercer el comercio materialmente de
manera ordinaria.
Sin embargo el Art. 13 C.Co. señala que quien se
halle inscrito en el registro mercantil se presume legalmente que es
comerciante, presunción de orden legal que admite prueba en contrario. En conclusión
el registro comercial en Colombia tiene por objeto dar publicidad a la calidad
de comerciante mas por sí solo no confiere esa calidad.
2. Vinculación del sujeto a
actividades comerciales o empresas mercantiles: Hace referencia a la dedicación estable y ordinaria a actividades o
negocios comerciales con el ánimo de derivar de esa actividad un lucro o
ganancia y frente a ello esta actividad debe realizarse en forma habitual,
reiterada, constante, ejecutando actos objetivos de comercio porque los actos
subjetivos de comercio tienen la calidad de comerciales si sólo son realizados
por el comerciante o empresario.
3. Dedicación a la actividad
comercial en nombre propio: Es otro elemento para adquirir
la calidad de comerciante y esta actividad puede realizarse en nombre propio o
por cuenta ajena. Al respecto el profesor Cesare Vivante señala: “es indiferente que quien ejerza el comercio
lo haga personalmente o por medio de un representante, puede hacerlo por su propia
cuenta o por cuenta ajena, lo que se requiere en el ejercicio del comercio es
que use su nombre, que se asuma en su propio nombre y frente a terceros los
derechos y obligaciones derivados del negocio”, así lo autoriza el Art. 10
inc. 2° C.Co. cuando afirma: “La calidad
de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de
apoderado o interpuesta persona”.
PERSONAS ASIMILADAS A
COMERCIANTES.
Hemos dicho que esta calificación nace del ejercicio material, así lo
señala la normatividad comercial, sin embargo la doctrina sin la observancia de
estos principios sostiene que hay una excepción que sin el ejercicio material la
persona adquiere la calidad de comerciante, es el caso de los socios colectivos
en la sociedad colectiva y en la encomandita simple y por acciones respecto del
socio gestor quienes adquieren la calidad de comerciantes por el solo hecho de
ser socios de estas sociedades toda vez que responden solidaria e
ilimitadamente de las obligaciones contraídas por la sociedad respondiendo con
sus bienes presentes y futuros y la ley los considera administradores natos o
naturales de la sociedad y por ello los asimila a empresarios o comerciantes
aun sin ejercer el comercio. Hoy en Colombia cuando una sociedad entra en una
cesación de pagos y se produce la liquidación de la sociedad los socios son
responsables del pasivo faltante, sin embargo esta figura es discutida por la
doctrina pues unos autores la aceptan y otros la niegan. Anteriormente esto si
era factible porque cuando la sociedad entraba en quiebra también lo hacían los
socios con su patrimonio respondiendo los socios con su propio patrimonio por
el total de las obligaciones contraídas por la sociedad, hoy sólo responden por
el faltante.
PRESUNCIONES QUE
SUPONEN LA CALIDAD DE COMERCIANTE.
El Art. 13 C.Co. para facilitar la prueba de la condición de comerciante ha
consagrado tres presunciones todas ellas de orden legal que admiten prueba en
contrario y que presumen legalmente que una persona es comerciante:
1. Cuando la persona se halla
inscrita en el registro comercial: La ley obliga al comerciante a
inscribirse en el registro mercantil y la matrícula otorga publicidad, más este
acto no es constitutivo por sí solo de la calidad de comerciante o empresario,
esta calidad nace del ejercicio ordinario, habitual y profesional de actos de
comercio.
2. Cuando la persona abre al público
un establecimiento de comercio: Basta esta demostración para presumir
que dicha persona tiene la calidad de comerciante así no esté inscrito en el
registro mercantil.
3. Cuando la persona se anuncia
al público como comerciante por cualquier medio: La
publicidad comercial demostrada hace presumir que esa persona es comerciante,
todas presunciones legales que admiten prueba en contrario.
CAPACIDAD LABORAL PARA
EJERCER EL COMERCIO EN COLOMBIA.
Los actos jurídicos comerciales son contratos mercantiles que para
ejecutarlos se necesita de capacidad legal, así lo señala el Art. 1502 C.C. y a
su vez lo ratifica el Art. 12 C.Co. Toda persona que según las leyes comunes
tenga capacidad para obligar y contratarse es hábil para ejercer el comercio y
las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces son inhábiles para
ejecutar actos comerciales. En conclusión la capacidad legal prevista en el Código
Civil es la misma exigida para ejercer el comercio con las excepciones legales
en materia mercantil, la capacidad es la aptitud legal de una persona para
obligarse por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra. Por ello
toda persona se presume capaz excepto aquellas personas que la ley declare
incapaces. Son absolutamente incapaces de acuerdo al Art. 1504 C.C. los
dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por
cualquier medio.
En materia comercial la ley ha hecho excepciones sobre todo a menores de
edad para que puedan contratar directa o por representante y participe así de
la actividad de comercio, tal es el caso del mayor de 14 años comerciante que
tiene su propio peculio profesional, este sujeto se puede obligar directamente
hasta por el monto de su propio peculio, igualmente los menores de edad pueden
ser socios de sociedades comerciales donde no se comprometa su responsabilidad
de manera solidaria e ilimitada y la capacidad jurídica comprende capacidad de
goce y de ejercicio, la de goce la tiene toda persona por el hecho de serlo, la
de ejercicio en cambio es la aptitud legal de la persona para hacer valer sus
derechos por sí misma y sin la autorización de otra.
LA INCAPACIDAD E
INHABILIDAD.
En materia comercial existe la incapacidad absoluta y la incapacidad
relativa siguiendo los principios del Código Civil Colombiano y los actos de
comercio celebrados por incapaces quedan viciados de nulidad absoluta o
relativa; la absoluta puede ser declarada de oficio por el juez, a petición de
parte o por el Ministerio Público, la relativa en cambio sólo puede declararse
a petición de cuyo favor se haya instituido. La nulidad absoluta es saneable
por prescripción y por ratificación del acto.
En conclusión la incapacidad es diferente de la nulidad, la incapacidad son
medios de protección legal que la ley ha regulado para proteger a las personas
afectadas de incapacidad, en cambio la inhabilidad son sanciones legales
impuestas por la ley para aquellas personas que teniendo capacidad actúan en
forma contraria a la ley, en otros términos las inhabilidades son prohibiciones
impuestas por la ley, tal es el caso del comerciante declarado en proceso de
liquidación judicial o condenado penalmente por el delito de contrabando se le
puede sancionar con la inhabilidad para ejercer el comercio, manteniendo
intacta su capacidad. El Art. 8° del Decreto Ley 250 de 1970 prohíbe el
ejercicio del comercio a los empleados de la Rama Judicial, del Ministerio Público,
así como a los que están en la dirección y administración de sociedades
mercantiles. El Art. 15 C.Co. señala al comerciante que tome posesión de un
cargo público puede quedar inhabilitado para ejercer el comercio como si es nombrado
gerente de la Industria Licorera de Caldas y al propio tiempo es propietario de
una cigarrería no puede explotar su negocio. Y finalmente el Art. 16 C.Co.
faculta al juez para poner como penas accesorias la inhabilidad o prohibición
para ejercer el comercio por delitos contra la propiedad, la economía, la
industria y el comercio, contrabando, competencia desleal, etc.
PÉRDIDA DE LA CALIDAD
DE COMERCIANTE.
La regla general es de que ésta se adquiere por el ejercicio material y se
pierde si deja de ejecutar esos actos.
La Ley señala hechos internos y externos para perder esa calidad como la
muerte del comerciante, la incapacidad sobreviniente, hecho externo que le
impide ejercer el comercio y aun los hechos internos como la declaratoria de
liquidación judicial del comerciante (Ley 1116 de 2006) o la sanción de
inhabilidad impuesta por el juez. Sin embargo el Art. 17 C.Co. ha señalado que
la calificación de comerciante se puede perder por incapacidad o inhabilidad en
el ejercicio del comercio en los siguientes casos:
1.
Interdicción del comerciante
por prodigalidad o demencia (incapacidad).
2.
Declaración judicial de
liquidación del comerciante.
3.
Cuando el comerciante tome
posesión de un cargo público que tenga relación con su actividad comercial.
4.
Por sentencia judicial que le
prohíbe el ejercicio del comercio.
5.
Por disolución y liquidación
de la persona jurídica comercial.
6.
Muerte del comerciante.
7.
Terminación o retiro de la
actividad mercantil.
DEBERES QUE DEBE
CUMPLIR EL COMERCIANTE O EMPRESARIO.
Toda persona
comerciante debe cumplir unas obligaciones que el código establece con el
objeto de que dicho ejercicio sea honesto, claro, no perjudique a terceros y
este revestido de publicidad, el articulo 19 del código de comercio consagra
las siguientes obligaciones y deberes:
1.
Matricularse en el registro
mercantil.
2.
Inscribir en el registro
mercantil todos los actos, libros o documentos respecto de los cuales la ley
exija esa formalidad.
3.
Llevar contabilidad regular de
sus negocios conforme a sus prescripciones legales.
4.
Conservar con arreglo a la ley
la correspondencia comercial y demás documentos relacionados con su actividad.
5.
Abstenerse de ejecutar actos
de competencia desleal.
MATRICULA COMERCIAL.
El registro mercantil se cumple ante la cámara de comercio del domicilio
del comerciante y tiene por objeto hacer publica esa actividad comercial con el
propósito de que terceros y el publico en general tengan conocimiento de acerca
de que personas están dedicadas al comercio y no solo publicita la persona
comercial, también a los documentos y libros que debe llevar el comerciante así
lo señala el articulo 27 del código de comercio el registro tendrá por objeto
llevar la matricula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio así
como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los
cuales la ley exige esa formalidad.
El código español de Sáenz de Andino de 1829 otorgó al registro el de
conferir a la persona matriculada la calidad de comerciante, en otros términos
la matrícula mercantil era constitutiva por sí sola de la calidad de
comerciante. Nuestro registro comercial se aparta de este criterio, por sí solo
no confiere al sujeto inscrito la calidad de comerciante, otorga es publicidad
mercantil, para ser comerciante en Colombia se necesita el ejercicio ordinario,
habitual y profesional de actos de comercio. En Colombia el sólo registro es
una presunción legal que admite prueba en contrario para demostrar la calidad de
comerciante, la Ley 28 de 1931 creó la matrícula comercial para el comerciante,
auxiliares de comercio, sociedades comerciales, etc., y en esa misma ley se
creó las Cámaras de Comercio. El registro del comerciante y de sus actos hace
oponible a terceros los mismos, es decir les otorga publicidad mercantil, por
eso el registro es público, cualquier persona tiene acceso a él, puede obtener
y revisar libros ante la Cámara de Comercio, obtener copias de documentos,
hacer registros mercantiles, de actos, documentos o establecimientos de
comercio, así lo señala el Art. 26 C.Co.
FUNCIONES QUE CUMPLE
EL REGISTRO COMERCIAL.
1. FUNCIÓN DE PUBLICIDAD O
INFORMATIVA:
La señala el Art. 26 inc. 2° C.Co. El registro
mercantil será público, cualquier persona tendrá acceso a los libros y archivos
que llevaren la Cámaras de Comercio y podrá tomar anotaciones y tomar copias de
los mismos, y todas las constancias registradas ante el Registro de la Cámara
de Comercio están destinadas a informar al público en general y por eso cualquier
persona tiene acceso a ellos.
2. FUNCIÓN DECLARATIVA:
La señala el Art. 29 núm. 4° C.Co. La inscripción
podrá solicitarse en cualquier tiempo si la ley no fija un término especial
para ello, pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos
respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción. Significa lo
anterior que determinados actos registrados y celebrados por el comerciante
hace que sean oponibles a terceros de buena fe, en cambio los no registrados
son inoponibles frente a terceros.
3. FUNCIÓN CONSTITUTIVA:
EL acto jurídico tendrá eficacia una vez
registrado en la Cámara de Comercio, es que en ciertos casos el registro cumple
una función netamente sustantiva como requisito formal necesario para la
validez del acto jurídico, tal es el caso de la constitución o reforma de
sociedades comerciales, en este caso la escritura de constitución societaria
debe registrarse ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad, si no
se hace el contrato de sociedad será irregular y este acto no producirá efectos
frente a terceros de buena fe y tal omisión hace que los socios respondan
solidaria e ilimitadamente con sus bienes presentes y futuros de las
obligaciones que adquiera la sociedad como persona jurídica(Art. 112 C.Co).
4. FUNCIÓN SANATORIA:
En ciertos casos el registro comercial sanea las
deficiencias formales de que estaba afectado el acto jurídico, esto es hecho en
debida forma el registro comercial de una escritura societaria no podrá
impugnarse el contrato de sociedad por vicios de forma pues éstos se entienden
saneados con el acto de registro, sólo podrá hacerse por defectos de fondo, así
lo prevén los Art. 104 y 115 C.Co. Lo anterior permite concluir que en algunos
casos el registro comercial purga los defectos formales del contrato.
Igualmente el registro sustituye al documento perdido o destruido, basta para
reponerlo la expedición del certificado de Cámara de Comercio donde aparezca el
texto original del documento perdido y así éste es legalmente sustituido y tendrá
el mismo valor probatorio de su original, así lo señala el Art. 44 C.Co.
5. FUNCIÓN DE AUTENTICIDAD:
La prevé el Art. 252 núm. 2° C.P.C. cuando dispone
que un documento privado es auténtico entre otros casos si fuere inscrito en el
registro público a petición de quien lo firmó, explica entonces que al registro
deben presentarse los actos o documentos con las firmas previamente
autenticadas por el funcionario competente y si éste es llevado personalmente
por el mismo suscribiente ante el registro mercantil se cumple con una función
de autenticidad del acto o documento registrado.
6. FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA
COMPETENCIA DESLEAL:
El Art. 35 C.Co. prohíbe a las Cámaras de Comercio
matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre
de otro ya inscrito mientras el primero no haya sido cancelado por quien
solicitó el registro o autoridad competente. Si se presenta el caso de
homonimia de nombre de personas o establecimientos de comercio podrá hacerse la
inscripción siempre y cuando que con el nombre que se inscribe se use algún
distintivo para evitar la confusión y actos de competencia desleal.
LIBROS DE REGISTRO QUE
DEBEN LLEVAR LAS CÁMARAS DE COMERCIO.
La Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado el número de libros
que deben llevar las cámaras de comercio para que cumplan sus funciones y ha
señalado doce libros (Res. No. 0535 de 8 de noviembre de 1971):
1. De las capitulaciones
matrimoniales y liquidación de sociedades conyugales: Cuando los cónyuges o cualquiera de ellos sea comerciante y celebran
capitulaciones matrimoniales se anotará en este libro copia de la escritura
pública que contengan las capitulaciones matrimoniales celebradas y también se
anota copia de la providencia judicial mediante la cual se liquida la sociedad
conyugal cuando los cónyuges o cualquiera de ellos es comerciante. Si existen
bienes inmuebles en ambos casos deberá registrarse también ante la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos.
2. De las incapacidades e
inhabilidades comerciales: En este libro se anotan decisiones judiciales
que han declarado la intrerdicción judicial a los comerciantes, las sentencias
condenatorias a los comerciantes por los delitos que se refiere el Art. 16
C.Co. y las actas de posesión de cargos públicos de los comerciantes que los
inhabiliten en el ejercicio del comercio.
3. De la quiebra:
Esta figura desapareció en Colombia con la Ley 1116 de 2006 y hoy se ha
establecido para los comerciantes que entran en cesación de pagos el régimen de
insolvencia empresarial y los procesos de liquidación judicial. En este libro
se inscriben las providencias que declaren la apertura de esta clase de
procesos como también la sentencia definitiva que lo resuelva y estos procesos
los conoce la Superintendencia de Sociedades y los jueces civiles del circuito
en los lugares donde no hayan Superintendencia de Sociedades como por ejemplo
el Departamento de Nariño.
4. De las autorizaciones,
habilitaciones para menores de edad y revocaciones: Es la
resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio la que señala los
casos de registro y en especial cuando se trata de menores adultos comerciantes
con patrimonio propio quienes se pueden obigar de manera directa hasta por el
monto de su propio peculio.
5. De la administración de los
bienes del comerciante: Se inscriben los poderes generales contenidos
en escritura publica que otorga el comerciante para la administración de sus
bienes.
6. De la administración o
propiedad de los establecimientos de comercio: Se
inscriben todos los actos de transferencia o modificación de la propiedad de
los establecimientos comerciales.
7. De los libros mercantiles: Se
registran los libros principales de contabilidad del comerciante persona
natural o jurídica como también de los libros auxiliares.
8. De los embargos y demandas
civiles: Se registran la medidas cautelares proferidas en procesos
judiciales en contra de los comerciantes.
9. De las sociedades comerciales: Se
registran los actos de constitución societarias, reformas, adiciones,
disolución y liquidación, igualmente el nombramiento o revocación de gerentes o
representantes legales, revisores fiscales y liquidadores.
10. De la reserva de dominio.
11. De la prenda.
12. De la agencia comercial: En estos
libros se registran los contratos de reserva de dominio, prenda y agencia
comercial como su cancelación o levantamiento, pues recordemos que a esta clase
de contratos el Código de Comercio les exige registro mercantil.
SANCIONES POR
INCUMPLIMIENTO A LAS FORMAS DEL REGISTRO.
Si el comerciante no se matricula en el registro comercial y omite el acto
de matrícula mercantil de su domicilio, por ese hecho no pierde la calidad de
comerciante, pero matricularse es un deber u obligación que debe cumplir y su
negativa le acarrea sanciones pecuniarias impuestas por la Superintendencia de
Industria y Comercio hasta de 17 S.M.L.M.V. por cada mes que omita su matrícula
(Decreto 2153 de 1992), además el comerciante no inscrito no es parte
integrante de la Cámara de comercio y por consiguiente no podrá ni elegir ni
ser elegido a los directivos de dicha entidad pues no tiene el carácter de
afiliado así ejerza el comercio materialmente (Arts. 78 y 92 C.Co). Finalmente
el comerciante no podrá registrar los libros contables que es otra obligación
del comerciante y en caso de proceso judicial los libros no registrados no
tienen ningún valor probatorio.
OMISIÓN DEL REGISTRO
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
Las sanciones son las siguientes:
1.
El Art. 112 C.Co. establece
que mientras las sociedades no sean registradas en la Cámara de Comercio del
domicilio de la sociedad, el contrato será inoponible a terceros aunque se haya
consumado la entrega de aportes a los socios.
2.
El Art. 116 C.Co. señala que
la falta de registro mercantil de las sociedades trae como consecuencia que el
gerente o representante legal no puede iniciar operaciones en cumplimiento de
su objeto y si hay aporte de inmuebles la escritura de constitución de la
sociedad también deberá registrarse ante la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos para que opere la tradición a favor de la sociedad, y si los
administradores inician actividades sin el registro serán responsables
solidariamente ante socios y terceros de las operaciones que ejecute la
sociedad.
3.
Igualmente todos los actos que
se dicten en procesos de insolvencia o liquidación judicial deberán registrarse
ante la Cámara de Comercio para que produzcan efectos ante terceros (Art. 119
inc. Final C.Co.).
4.
Los liquidadores de sociedades
para que puedan ejercer su actividad deben registrar su nombramiento ante la
Cámara de Comercio, caso contrario no pueden ejercer su cargo ni tienen la
facultad para liquidar la sociedad.
Finalmente el Art. 29 C.Co. afirma que los actos y documentos sujetos a
registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha
de su inscripción y a su vez el Art. 901 C.Co. señala que será inoponible a
terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir los requisitos de publicidad
que la ley exige.
CONSERVAR LA
CORRESPONDENCIA COMERCIAL.
Es otro de los deberes del comerciante, y la doctrina dice que esta
obligación nace del deber de llevar libros de comercio y la correspondencia
comercial sirve de medio de prueba para dar fe de los contratos celebrados por
el comerciante y además de lo anterior testifica los asientos contables
depositados en los registros mercantiles (Art. 28 Decreto 1798 de 1990), es que
la mayoría de los contratos comerciales son consensuales, los formales son la
excepción, de allí el papel probatorio que juega la correspondencia mercantil
para probar la celebración de esos contratos consensuales.
La correspondencia puede ser activa y pasiva, activa la que el comerciante
envía en sus negocios, pasiva la que recibe de sus clientes o proveedores y
ambos tipos de correspondencia debe conservarla (Art. 54 C.Co. y Art. 31 del
Decreto 1798 de 1990).
El comerciante deberá dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en
relación con sus negocios, así mismo conservará la correspondencia que reciba
en relación con su actividades comerciales y para la reproducción de copias
podrá usar cualquier medio técnico. El Decreto 2527 de 1959 y nuestro actual Código
de Procedimiento Civil establecen el procedimiento técnico de reproducción y
conservación de correspondencia comercial.
DEBER DE LLEVAR
CONTABILIDAD COMERCIAL.
Este es otro de los deberes que nace de la calificación de comerciante. La contabilidad
nace desde tiempos muy remotos, por ejemplo los Incas de Perú llevaban la
contabilidad en cintas enrolladas llamadas Keytos y a varios colores, en Atenas
y Egipto llevaban las cuentas en forma de ábacos en dos colores: blanco que
significaba haber y negro que significaba debe. En Roma sobre todo para los
banqueros existía la obligación de llevar libros donde se anotaban las
operaciones diarias.
La contabilidad es un conjunto de normas utilizadas por el empresario para
registrar la totalidad de las operaciones diarias y le permite al comerciante
en un momento dado apreciar sus situación económica y financiera. El comercio
se funda en el crédito y la buena fe, por eso obliga al empresario a estar al día
en el cumplimiento de sus negocios y al corriente de sus operaciones
mercantiles y son los libros de contabilidad los que le suministran esta clase
de información. Los libros contables constituyen la verdadera historia del
comercio y le permite conocer su estado de resultados en cualquier momento para
determinar si su situación es de superávit o déficit (pérdidas o ganancias).
SISTEMAS DE LLEVAR
LIBROS DE COMERCIO.
Las legislaciones universalmente han identificado tres sistemas con relación
a llevar libros de comercio: sistema liberal, restringido y mixto. El sistema
liberal es el dominante en las legislaciones más prósperas como Inglaterra,
Estados Unidos, Japón, etc., aquí la ley le impone al empresario la obligación
de llevar libros contables pero la ley no le dice cuantos ni de qué clase, deja
en libertad al empresario de llevar los libros que crea conducente según la
naturaleza del negocio. El sistema restringido es adoptado por España, Francia
e Italia; la ley le obliga al empresario a llevar contabilidad y le dice cuantos
y qué clase de libros debe llevar. Finalmente tenemos el sistema mixto o
combinado utilizado en los países Latinoamericanos, la ley le dice el número de
libros principales que debe llevar y deja en libertad al comerciante de llevar
otros libros auxiliares que considere conveniente de acuerdo a la calidad del
negocio. Colombia adquiere el sistema mixto y el Art. 49 C.Co. señala que para
todos los efectos legales cuando se haga referencia a libros de comercio se
entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los
auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos, se inscriben
los libros principales mas no los auxiliares pues los primeros son
obligatorios, los segundos facultativos.
CONDICIONES QUE DEBEN
CUMPLIR LOS LIBROS.
El Art. 11 del Decreto Reglamentario 1795 de 1990 permite al empresario o
comerciante adoptar cualquiera de los sistemas tradicionales de contabilidad,
bien sea por libros o por sistema magnético. En todo caso la contabilidad debe
cumplir con los siguientes requisitos:
1.
Los asientos de contabilidad
deben registrar por sistema de partida doble existiendo una columna de debe y
otra de haber, lo que permite un análisis crítico para fijar metas y resultados
de la empresa.
2.
La contabilidad debe ser
centralizada lo que permite conocer el estado general de los negocios no
solamente los presentes sino todos los que influyan en el patrimonio del
empresario.
3.
La contabilidad debe revelar
la historia fidedigna de los negocios del empresario permitiéndole llevar
libros principales y auxiliares.
4.
Los libros pueden ser
compactos o formarse en hojas removibles enumeradas y en serie cronológica.
5.
Las anotaciones contables
deben hacerse cronológicamente con los soportes que respaldan tales asientos
contables.
6.
La contabilidad debe llevarse
en idioma español y en el domicilio del comerciante (Art. 50 C.Co.). Esta norma
es severamente criticada pues el comerciante extranjero que se radica en
Colombia estaría ajeno a saber lo que se expresa en los libros y si omite esta
obligación sus libros carecerían de eficacia probatoria.
Los libros contables
pueden ser utilizados como prueba en cualquier clase de proceso pero deben
cumplir con los siguientes requisitos:
1.
Deben estar registrados en la
Cámara de Comercio del domicilio del comerciante aclarando que los libros
auxiliares no necesitan de registro, solo los principales, el libro puede estar
empastado o en hojas sueltas formándose series continuas de tarjetas para que
sean archivadas en orden cronológico.
2.
En los libros no deben dejarse
espacios en blanco, no deben haber interlineaciones, raspaduras o correcciones,
no se pueden arrancar hojas o alterar su orden, cualquier error se salvará con
otro asiento contable en la fecha que se advierta, quien no cumpla estas
ritualidades incurrirá en sanciones pecuniarias impuestas por la
Superintendencia de Industria y Comercio sin perjuicio de las acciones penales
(Arts. 57 y 58 C.Co., Decreto Reglamentario 1798 de 1998 Art. 18 y Decretos
2195 y 3012 de 1992).
RESERVA DE LOS LIBROS
MERCANTILES.
Nuestra actual Constitución Nacional consagra como derecho fundamental que
las cartas y papeles privados no pueden ser interceptados ni registrados sino
por orden de autoridad competente, por ello la reserva de los libros contables
representan una garantía para los comerciantes, es una regla de carácter
imperativo y sólo pueden hacer excepciones en los casos previstos por la ley.
Estos libros no podrán ser examinados sino por sus propietarios o personas
autorizadas para ello mediante orden judicial, así lo señala el Art. 22 del
Decreto Reglamentario 1798 de 1990, el derecho a la reserva no restringe ni es
aplicable a funcionarios que cumplan funciones de inspección y vigilancia o
auditorías con la obligación de guardar la reserva (Art. 62 C.Co.).
CASOS ESPECIALES DE
EXHIBICIÓN.
Las excepciones al principio de reserva de libros comerciales son taxativas
y las señala el Art. 63 C.Co. y estas son:
1.
Para efectos de tasación de
impuestos a fin de verificar la exactitud de las declaraciones de renta o la
existencia de hechos gravables declarados o no.
2.
Todos los establecimientos de
crédito están obligados a exhibir libros a las autoridades como son bancos y
entidades financieras, el Gobierno como autoridad suprema administrativa puede
ejercer inspección y vigilancia sobre ellos, no significa esto que pueda
cambiar las políticas de administración, al respecto son autónomos (Art. 559
C.C.).
3.
Para la investigación de delitos
penales conforme al Código de Procedimiento Penal.
4.
En los procesos civiles
conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil y tiene por objeto
buscar pruebas para poder desatar el litigio. El Art. 68 C.Co. les concede a
los libros contables pleno valor probatorio en las causas mercantiles y entre
comerciantes.
En conclusión la exhibición de libros de comercio es una excepción al
principio de reserva y esta exhibición puede ser parcial o general, la parcial
se hace para fines probatorios a los asientos contables determinados objeto de
litigio y el juez hará constar los hechos y piezas contables verificadas,
también la exhibición podrá ser general y estos casos son taxativos y el
comerciante está obligado sin reserva alguna a aportar todos sus asientos
contables y libros en los siguientes casos:
1.
En los procesos de insolvencia
y liquidación judicial (Ley 1116 de 2006)
2.
Liquidación de sucesiones
3.
Liquidación de comunidades
4.
Liquidación de sociedades
comerciales
5.
Liquidación de sociedades
cuando cualquiera de los cónyuges sea comerciante (Decreto 1798 de 1990 Art.
27).
SANCIÓN A LA NEGATIVA
DE EXHIBIR LIBROS.
1.
Si es para efecto de impuestos
podrá ordenarse inspección tributaria para determinar la exactitud de la
declaración y si el comerciante no presenta libros exigidos por la
administración de impuestos no podrá invocarlos posteriormente como prueba a su
favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra.
2.
Si los establecimientos de
crédito se niegan a exhibir libros podrá cancelársele su autorización para
funcionar con sanciones pecuniarias sucesivas.
3.
Para casos penales es viable
el allanamiento.
4.
En los procesos civiles se
busca es obtener pruebas y se presentan dos situaciones:
a.
Si el comerciante se niega a
presentar libros o los oculta una vez decretada su exhibición, se tendrán como
probados en su contra tales hechos si son admisibles de prueba de confesión.
b.
Si un comerciante solicita
exhibición de libros se entiende que pone a disposición del juez los propios,
estas obligaciones son recíprocas, quien solicita está obligado a exhibir los
propios.
Muy bueno.
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