CONTRATACIÓN ESTATAL

CONTRATACIÓN ESTATAL

LA CONSTITUCIÓN Y LA CONTRATACIÓN ESTATAL.

En virtud del Artículo 150 de la Constitución Política el Congreso de la República expide la Ley 80 de 1993 que reglamento la Contratación Estatal, la cual fue modificada por la Ley 1150 de 2007. En esta ley se contemplan normas y principios por los cuales se rigen las entidades públicas y los servidores públicos para poder contratar, en busca de satisfacer las necesidades de la comunidad.

La Contratación estatal se rige por los siguientes principios:

Transparencia: La contratación se debe realizar teniendo en cuenta el cumplimiento de la ley, de cara a la sociedad, con selección objetiva, publicidad, entre otras (Decreto2474 de 2008)

Eficiencia: La contratación debe realizarse bajo eficiencia, es decir que haya celeridad, cumplimiento estricto de lo pactado y sujeción a la ley.

Colombia tiene como gran flagelo la corrupción en materia de contratación estatal, esto debido a que esta contratación se realiza con el fin de lucrarse únicamente los intervinientes en el proceso contractual y los terceros que se involucran en el proceso. Distintos estudios demuestran que la corrupción ha venido con gran auge en los últimos años, afectando considerable el erario y el patrimonio público. Esta corrupción se ha manifestado a través de las asociaciones de municipios, el SISBEN, los “cementerios de mamuts”, los sobrecostos, entre otros.

FINES ESENCIALES DEL ESTADO

Establecidos en los Artículos 1° y 2° de la Constitución Política, pero en este último se establecen contundentemente:

 ARTICULO 2°. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

Una característica de la Ley 80 de 1993 es el fortalecimiento de la autonomía de la voluntad de los servidores públicos, sin embargo se presentan algunos inconvenientes en cuanto a la forma cómo se lleva a cabo la autonomía de la voluntad, presentándose conflictos de competencias. Es de entender que los servidores públicos son aquellas personas vinculadas al Estado.

Las inhabilidades e incompatibilidades están reguladas por el Art. 8° de la Ley 80 de 1993. Dentro de las inhabilidades encontramos:

<!--[if !supportLists]-->1.       <!--[endif]-->Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

<!--[if !supportLists]-->2.       <!--[endif]-->Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

<!--[if !supportLists]-->3.       <!--[endif]-->Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

<!--[if !supportLists]-->4.       <!--[endif]-->Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

<!--[if !supportLists]-->5.       <!--[endif]-->Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

<!--[if !supportLists]-->6.       <!--[endif]-->Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.

<!--[if !supportLists]-->7.       <!--[endif]-->Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.

<!--[if !supportLists]-->8.       <!--[endif]-->Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

<!--[if !supportLists]-->9.       <!--[endif]-->Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

Al hablar de las incompatibilidades tenemos:

<!--[if !supportLists]-->1.       <!--[endif]-->Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

<!--[if !supportLists]-->2.       <!--[endif]-->Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

<!--[if !supportLists]-->3.       <!--[endif]-->El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

<!--[if !supportLists]-->4.       <!--[endif]-->Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

<!--[if !supportLists]-->5.       <!--[endif]-->Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

El Art 9° de la Ley 80 de 1993 al hablar de las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes establece que “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”. Sin embargo existen excepciones, lo cual lo establece el Art. 10 de la Ley 80 de 1993, el cual dice lo siguiente: “No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES.

Hace referencia a una clasificación que se realiza para los diferentes contratistas de acuerdo al Decreto 4881 de 2008, la cual consiste en constructores, proveedores y consultores, que a su vez se subclasifican en personas naturales y jurídicas. En este registro se evalúa la capacidad económica o financiera, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o la capacidad jurídica, la capacidad técnica que consiste en que si se ejecuta una obra civil de gran magnitud debe contar con el suficiente recurso humano y tecnológico para ejecutarla, y la capacidad organizacional o la forma cómo está organizado el contratista, la capacidad de contratación que es la suma de las anteriores capacidades. Este Registro Único de Proponentes debe realizarse ante las Cámaras de Comercio en el Registro Único Empresarial.

El Registro Único de Proponentes es un acto administrativo donde quedan inscritas todas las personas naturales y jurídicas que deseen contratar con el Estado, salvo en casos de contratación directa como en el caso de la urgencia manifiesta, los contratos de prestación de servicios de salud, los contratos de enajenación de bienes del Estado, en la negociación de productos agropecuarios inscritos en bolsas de productos, los que suscriben contratos de concesión y las sociedades de economía mixta. Este registro constituye plena prueba para contratar con el Estado, ya que al estar inscritos quedan facultados para poder realizar contratos de obra, contratos de prestación de servicios, contratos de consultoría.

El Art. 25 del Decreto 4881 de 2008 establece la siguiente fórmula para evaluar la capacidad de contratación del contratista inscrituo en el Registro Único de Proponentes:

K= F.P.Ix(Co)x[1+(E+Cf+Ct)]

1.000

K= Capacidad de contratación

E= Experiencia probable

Cf= Capacidad Financiera

Ct= Capacidad Técnica

Co= Capacidad Organizacional

F.P.I.= Factor de Paridad Internacional

En caso de que el contratista no demuestre la capacidad de contratación, el contratista será inhabilitado para contratar por cinco años, pero si persiste en la contratación sin subsanar estos errores o estando inhabilitado contrate, el contratista será inhabilitado de por vida para contratar con el Estado.

El Registro Único de Proponentes tiene vigencia de un año y es susceptible de actualización y renovación. Este registro también es susceptible de impugnación a través de los recursos de la vía gubernativa dentro de los cinco días siguientes a la entrada en firme, pero para esto debe constituirse una caución bancaria del 8% del valor total del contrato. Una vez impugnado el registro, la cámara de comercio tendrá 30 días para resolver la impugnación.

PRINCIPIOSRECTORES DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN Y NUEVOS PROCEDIMIENTOS SELECTIVOS

El estatuto de Contratación (Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007) consagra las reglas básicas de los principios rectores de la contratación estatal como en efecto lo son los artículos 24 a 30 en que se desarrollan los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva y equilibrio económico y financiero del contrato estatal.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

Bajo el marco de la Ley 80 de 1993, aplicable a la licitación pública y al concurso de méritos, exceptuando 13 causales de contratación directa que configuraban procedimientos administrativos simplificados, agiles en función de lo sujetos, del objeto contractual, del servicio o función pública a la que pretendían contribuir el objeto del contrato, distinguiendo entre otras:

1.- Menor cuantía. Ahora convertido en proceso de selección abreviada.

2.- Los empréstitos. Se mantiene como causal de contratación directa.

3.- Interadministrativos. Se mantiene como causal de contratación directa, con expresa regulación por parte de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, normas que utilizan como criterio el objeto de la entidad ejecutora y que prohíbe su aplicación en los contratos con cooperativas del sector público y con asociaciones de entidades territoriales.

4.- Prestación de servicios profesionales, trabajos artísticos, y actividades científicas y tecnológicas. Se mantienen como causales de contratación directa independientes, destacando la incorporación de los contratos que tengan por objeto el apoyo a la gestión.

5.- Arrendamiento o adquisición de inmuebles. Se mantiene como causal de contratación directa, con nueva regulación.

6.- Urgencia Manifiesta. Se mantiene como causal de contratación directa, sin modificación.

7.- Declaratoria de desierta de la licitación. Se aplica procedimiento de selección abreviada.

8.- Ausencia de presentación de propuestas, propuestas ineptas o ausencia de voluntad de participación. Se sujeta a la Declaratoria de desierta de la licitación.

9.- Bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacional. El nuevo régimen consagra la contratación directa para bienes y servicios del sector defensa, que tengan carácter de reservado, en los demás casos por selección abreviada.

10.- Cuando no exista pluralidad de oferentescomprobada. Se mantiene como causal de contratación directa, sin modificación.

11.- Productos de origen o destinación agropecuarios. Por selección abreviada por el sistema de bolsa de productos.

12.-Prestación de servicios de salud. El nuevo régimen pretende la selección abreviada.

Reglas básicas del Principio de Transparencia Ley 80/93

1.-) Audiencia y contradicción conforme lo establece el artículo 24 num. 2 norma que continua vigente, conforme a la cual todos los interesados, como los proponentes, tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se adopten en el proceso selectivo, lo cual garantiza que se establezca dentro del cronograma la existencia de una fase de observaciones – art. 30 num. 8 Ley 80/93 –, consagrando la posibilidad de permitir que dichos sujetos puedan formular observaciones u objeciones a las evaluaciones surtidas durante el proceso y a que la entidad al momento de tomar la decisión y como soporte de la misma, responda o se pronuncie sobre dichas observaciones.

2.-) Con un nuevo contexto impreso por la Ley 1150/07, las condiciones de eficacia de los pliegos de condiciones, tales como los requisitos objetivos necesarios para participar, reglas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, condiciones de costo y calidad de los bienes, obras y servicios, no se incluirán condiciones y exigencias de posible incumplimiento, ni reglas que induzcan a error a los proponentes. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones que contravengan lo dicho   – Art. 24 Num. 5 –

3.-) Motivación detallada y precisa de los actos y evaluaciones surtidos en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los actos de trámite. Los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierta y todos los actos administrativos que afecten los derechos de los proponentes y contratistas deben motivarse en forma detallada y precisa.

4.-) Finalmente como parte de este principio se destaca la regla según la cual los procedimientos selectivos son reglados, frente a lo cual las autoridades no actuarán con desvió o abuso de poder y ejercerán las competencias previstas en la ley, lo cual exige como paso imperativo previo la justificación de la modalidad de selección que se proponga adelantar la entidad estatal.

Reglas básicas del Principio de Transparencia Ley 1150/07

1.-) La necesidad de justificar la modalidad de selección, con base en los supuestos fácticos de los procesos de selección.

2.-) Publicidad en los procesos de selección. El Estatuto General de la Contratación también hacía referencia a la necesaria publicidad de las actuaciones contractuales que integran los procedimientos administrativos de selección de contratistas, los requisitos que deben cumplir los avisos de convocatoria y los procedimientos del llamado público, así como la publicación de las reglas de adjudicación, las cuales se mantienen en la Ley 1150 de 2007 (arts. 3 y 8) y el Decreto 2474 de 2008, implementando la utilización del SECOP – Portal Único de Contratación – para la publicación de los proyectos de pliegos de condiciones, de los estudios previos y de todos los hitos de la actividad contractual hasta la liquidación del contrato. En el caso de la menor cuantía se impone utilizar el mecanismo de sorteo en audiencia pública para definir el número de participantes cuando supere el número de 10 interesados y sin excepción en la modalidad de selección abreviada las ofertas deberán ser evaluadas de manera objetiva aplicando las reglas de los pliegos de condiciones – Parág. 2 Art. 2 Ley 1150/07 –.

3.-) Queda proscrita la posibilidad para las entidades estatales de exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en un proceso selectivo, es decir, queda proscrito el cobro de los pliegos de condiciones correspondientes o cualquier otra forma que restrinja el acceso por vía de competencia a las distintas modalidades de selección objetiva, sin perjuicio de la expedición de copias para lo cual se regirá por el art. 24 del C.C.A.. Al respecto es necesario precisar que se tendrá como proponentes a quienes hayan formulado observaciones durante la fase de pre – pliegos, o a quienes hayan intervenido en la audiencia de asignación de riesgos – Parág. 4 Art. 2 Ley 1150 /07 –

4.-) Se estructura parámetros de obligatoria observancia, por parte de la entidades estatales, para la elaboración de las reglas de evaluación, calificación y ponderación de ofertas en los procedimientos de tipo abierto.

PRINCIPIO DE ECONOMIA

Artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Las reglas básicas se mantienen a pesar de la vigencia de la Ley 1150 de 2007. Señalamos las siguientes:

1.-) Los trámites se adelantaran con la adecuada inversión de medios, tiempos y costos y se impedirán las dilaciones y los retrasos en la ejecución del contrato. Disposición que encuentra un alcance más preciso con la reforma del 2007, pues contempla la necesidad de justificar el procedimiento, causales de selección que corresponden, las fases que integrarán cada uno de esos mecanismos y la posibilidad de utilizar los procedimientos en función de la complejidad o simplicidad del objeto a contratarNum. 4 Art. 25.

2.-)En los pliegos de condiciones se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva, así como el señalamiento de términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección con el impulso oficioso de las actividades. Esta disposición implica que las fases que integran los procedimientos en la medida que se vayan cumpliendo cierran la posibilidad a retrotraerse a fases anterioresNum. Art. 25.

3.-) En virtud del principio de economía se garantiza la prevalencia del derecho substancial sobre el formal. Ejemplo de ello es la declaratoria de desierta de la licitación, situación excepcional dado el carácter compulsorio de la adjudicación; igualmente al establecer reglas de subsanabilidad de las ofertas. Se desecha la posibilidad de exigir sellos, autenticaciones, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales o cualquier otro tipo de ritualidad, salvo que sea exigida legalmente, tal como ocurren con el certificado de antecedentes disciplinarios, paz y salvo de responsabilidad fiscal, etc. Nums. 4, 2 y 18 Art. 25.

Las reglas del principio de economía como base de la estructuración del contrato estatal.

1.-) Las entidades estatales tienen que contar con la existencia de las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales antes de iniciar los procedimientos selectivos. Así mismo la necesidad de constituir reservas y compromisos presupuestales necesarios tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y los estimativos de los ajustes que éste pueda contraer, con la actualización de los preciosNum. 13 Art. 25.

2.-) La necesidad de realizar los estudios de conveniencia y oportunidad del objeto a contratar y de obtener las autorizaciones y aprobaciones necesarias, con antelación al inicio del proceso selectivo, todo ello tendiente a lograr la adjudicación y la celebración inmediata del contrato. Dentro de estas autorizaciones y actuaciones previas se destacan las consagradas en las leyes especiales, como por ejemplo, las que exigen licencia ambiental o permisos ambientales, o licencias de construcción y el pronunciamiento de los órganos colegiados como concejos municipales y asambleas departamentalesNums. 7 y 8 Art. 25.

3.-) Dentro del estudio de la fase previa también se distingue que con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección, deberán elaborarse los estudios, diseños, proyectos requeridos y también como resultado de ello los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Son los estudios de carácter técnico y económico que estructuran el negocio jurídico, que imponen revisar con anterioridad a la apertura, la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación; con dichos estudios la entidad debe evaluar y garantizar la posibilidad de que el contrato se desenvuelva en condiciones normales y tal como ha sido concebido desde su estructuraciónNum. 12 Art. 25.

4.-) Forma parte del principio de economía, la división del trabajo al interior de cada entidad estatal en función de la actividad contractual. Es evidente que la responsabilidad de la actividad contractual, corresponde no solo al Jefe o Representante Legal de la entidad estatal, sino también intervienen los jefes de dependencia y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad conforme lo señalen las correspondientes normas de organización y funcionamiento. No se debe olvidar que por desconcentración se entiende, la distribución adecuada al trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad sin que ello implique autonomía administrativa para su ejercicio. El Decreto 2474 de 2008 atribuye competencias a las entidades a través de su Manual de Contratación, consagra que allí se diseñarán los procesos internos, los funcionarios intervinientes y todos los asuntos propios de los procesos selectivos, así como la vigilancia y control en la ejecución contractualNum. 9 Art. 25, Num. 5 Art. 26.

5.-) Se destaca como parte del principio de economía el deber de intentar la solución pronta de diferencias y controversias con motivo de la celebración y ejecución del contrato. Las partes en el menor tiempo posible acordarán los mecanismos y los procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias y situaciones litigiosas Num. 9 Art. 4 Ley 80/93.

6.-) El Num. 19 del Art. 25 ibidem fue modificado por el Art. 7 de la Ley 1150 de 2007 que contemplo las bases para un nuevo régimen de otorgamiento y constitución de garantías, que a su vez ha sido desarrollado por el Decreto 4828 de 2008.

7.-) El Num. 20 del Art. 25 de la Ley 80/93 que consagraba un instrumento de ejecución contractual en el ámbito del principio de economía se mantiene. Es el que hace referencia a los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales y a la posibilidad de ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado. 

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

El artículo 26 de la Ley 80/93 establece las reglas básicas que desarrollan el principio de responsabilidad, tanto de los servidores públicos que intervienen en la contratación estatal como de los contratistas desde la fase de estructuración del objeto a la liquidación del contrato, o hasta el cumplimiento de las obligaciones ultractivas que se desprendan de esta.

Este principio impone unas reglas de conducta a los siguientes  servidores públicos que intervienen en la contratación:

a.- Jefes y representantes legales.

b.- Quienes están encargados de los estudios previos.

c.- Los comités evaluadores

d.- Los funcionarios que tienen a su cargo la dirección y el control de la ejecución, distintos al representante legal.

e.- Quienes estructuran la liquidación del contrato.

f.- Quienes tienen a su cargo la página web dela entidad o administran el Portal de Contratación.

g.- Quienes tienen a cargo la administración del SICE a nombre de la entidad.

h.- Quienes por razón de sus funciones, sustentan la necesidad que da origen al proceso selectivo.

i.- Los particulares que a cualquier título ejerzan las funciones anteriores.

Reglas Básicas:

1.-) Dentro de las obligaciones impuestas a los servidores públicos, están las de proteger los derechos no solo de la entidad sino del contratista y de los terceros que se puedan ver afectados. Es decir un deber de tutela jurídico administrativo, que impone, la actuación de dichos funcionarios, no como contraparte del contratista, sino como una parte que junto con éste concurre al cumplimiento del contrato y contribuye de modo efectivo para ello. Lo mismo en relación con los terceros, si en la ejecución de un contrato estatal se afectan derechos de personas ajenas a la relación contractual, la entidad debe velar porque el contratista resarza los posibles daños o por establecer si corresponde a la entidad que ésta adopte las medidas con los mismos propósitos. 

2.-) El Num. 2 Art. 26 Ley 80/93 establece como regla que los servidores públicos que intervienen en las distintas fases de la actividad contractual, tienen que responder por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y tienen el deber de indemnizar los daños que causen en razón de ellos.  

3.-) El Num. 3 del Art. 26 ibidem establece como regla del principio de responsabilidad tanto para las entidades públicas como para quienes las representen como deberes y actuaciones en la estructuración del negocio jurídico la elaboración de los estudios, diseños, planos y las evaluaciones que fueren necesarias para configurar de forma plena la estructuración del futuro contrato, así como las bases para la elaboración de los pliegos de condiciones.

4.-) El Num. 2 Art. 4 Ley 80/93, las actuaciones de los servidores públicos en relación con los recursos involucrados en la contratación estatal deberán estar presididas por las reglas sobre la administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan la conducta ajustada a la ética de la justicia.

Dentro de las reglas del artículo 26 del Estatuto Contractual, también se hace mención a reglas de conducta predicables del contratista, nos referimos a las siguientes:

1.-) Lacapacidad de responder cuando hubiese formulado propuesta en las que las condiciones económicas y de contratación fueran artificialmente baja con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. El Art. 13 del Dcto. 2474 de 2008 regula las condiciones del precio artificialmente bajo, que implica por parte de la entidad estatal, a través de su comité evaluador, investigar las razones por las cuales el proponente adjudicatario está en condiciones de ofrecer un precio significativamente menor frente a lo propuesto por los demás competidores.

2.-) También como conducta imputable al contratista, el Num. 7 del Art. 26 dispone que los contratistas responderán por haber ocultado al contratar inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones o por haber suministrado información falsa. Tales situaciones además de imponer responsabilidades penales, implicarían la nulidad absoluta del contrato y la terminación del vínculo, reconociendo solamente al contratista lo que haya ejecutado.

3.-) Finalmente el Num. 8 del Art. 26 dispone que los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado, siendo viable la posibilidad de acudir a los mecanismos de imposición de multas, de efectividad a la cláusula penal pecuniaria, de hacer efectiva la garantía de cumplimiento por todo riesgo relacionado con la ejecución del contrato, así como el uso de potestades unilaterales como la caducidad del contrato en el caso de que este no haya sido todavía liquidado.

PRESERVACION DEL EQUILIBRIO ECONOMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO

El Art. 27 en consonancia con el Num. 1 del artículo 5 de la Ley 80/93, consagra la regla del equilibrio económico y financiero del contrato, que hacen del contrato estatal un contrato conmutativo, en la medida que este mantendrá la igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, según el caso. De tal modo que se impone un deber de restablecimiento cuando la mencionada equivalencia se rompa por causas no imputables a quien resulte afectado.

A este respecto se ha regulado lo concerniente a la tipificación, estimación y asignación de riesgos del contrato estatal como parte determinante de la estructuración del negocio jurídico, que debe surtirse antes de la entrega de ofertas, la administración deberá incursionar en una proyección del negocio jurídico que permitirá convertir en carga o responsabilidad de cada parte, según la distribución que se efectúe, el control  de los riesgos que les corresponda. La determinación de los riesgos estructura el equilibrio económico y financiero del contrato.

Alrededor del equilibrio del contrato, la jurisprudencia ha distinguido entre la TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN cuando sobrevengan circunstancias que no son imputables a ninguna de las partes que afecten la equivalencia en las prestaciones, contemplando con fundamento en Num. 1 del Art. 5 de la Ley 80/93, que en estos casos, la entidad colaborará  con el contratista para llevarla a un punto de no pérdida, es decir, que el contratista sacrificará parte de sus utilidades o incluso su utilidad; y de otra parte, el HECHO DEL PRÍNCIPE cuando se trata de medidas emitidas por la administración contratante de carácter general que terminen impactando el ejercicio de la actividad contractual. Lo anterior bajo la consideración de que dependiendo la fuente de ruptura del equilibrio, así mismo se determinarán las condiciones de restablecimiento, siendo en el caso del Hecho del Príncipe, necesaria la reparación integral los mismo que cuando el equilibrio se rompe por hechos imputables a la administración respecto del contratista o de éste respecto de la administración en cuyo caso las reparaciones también deben ser integrales.

Finalmente regla básica del principio del equilibrio económico y financiero del contrato, son las medidas que debe adoptar la entidad contratante para asegurar la efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista de manera oportuna.

LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN OBJETIVA EN EL NUEVO MARCO DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION

NATURALEZA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS

Los procedimientos de selección de contratistas, tal como están configurados en el Estatuto General  de Contratación integrado por la Ley 80/93, la Ley 1150/07 y sus decretos reglamentarios, participan de la naturaleza de procedimientos  administrativos y en consecuencia, implican la atribución de potestades administrativas en cabeza de las entidades y sujetos que operan dichos procedimientos.

Por regla general, culminando la fase previa en la que se hallan incluidas todas las actuaciones y estudios elaborados por la entidad estatal para estructurar el futuro negocio jurídico, se inicia con la expedición del  ACTO ADMINISTRATIVO DE APERTURA.

Los procedimientos selectivos tienen el carácter de complejos pues se desarrollan teniendo como eje otro acto administrativo que es el PLIEGO DE CONDICIONES  en cuyo texto se deben consignar los elementos esenciales del negocio jurídico como el objeto, calidades, fases del proceso, factores de verificación, factores de evaluación, lo correspondiente a la audiencia y contradicción  de las evaluaciones y las condiciones de la adjudicación. Dichos procesos, culminan con la expedición de un tercer acto administrativo, el acto de ADJUDICACION.

Los procedimientos selectivos inician con las características de procedimientos de carácter  general y culminan con procedimientos de carácter particular y concreto, en la medida que se ha identificado unos proponentes y finalmente de manera objetiva se ha definido al contratista de la administración.

Son procedimientos de naturaleza pública, cualquier persona puede acceder a ellos en calidad de proponentes, aún en los eventos de contratación directa o bien en interés general, individualmente o por la ruta de las veedurías ciudadanas, sin embargo existen excepciones constitucionales y legales que implican la reserva de la información para el caso de la contratación pública de bienes y servicios para la protección de grupos vulnerables (Num. 2 Lit. H Art. 2 Ley 1150), para la defensa y seguridad nacional (Num. 2, Lit. I Art. 2 Ley 1150); en estos casos la reserva versa sobre las especificaciones y destino de los bienes y servicios.

Son procedimientos de naturaleza reglada en la medida que comportan el ejercicio de potestades regladas, aún en los eventos de contratación directa, pues si bien cuenta con fases simples, siempre será necesaria la fase de estudios previos, la definición de la oportunidad y conveniencia de la contratación, la consulta de los precios del mercado y la justificación del por qué un determinado  sujeto es el que celebra finalmente el contrato.

Sin excepción alguna, los procesos de selección de contratistas estarán sometidos a las reglas básicas de los principios rectores de la contratación estatal.

CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS SELECTIVOS

Tipología de los procedimientos selectivos.

La Ley 1150 de 2007 artículos 2 a 6, 8 y 9 transforma las modalidades de procedimientos administrativos para la selección de contratistas al modificar el art. 24 num. 1 y el art. 29 del Estatuto Contractual,  incorporando nuevas disposiciones sobre las modalidades de selección, publicidad, funcionalidad del RUP, el uso de sistemas electrónicos para la contratación SECOP.

Se distinguen cuatro procedimientos LICITACION PUBLICA, SELECCIÓN ABREVIADA, CONCURSO DE MERITOS (procedimientos abiertos) y CONTRACIÓN DIRECTA (procedimiento cerrado). En los procedimientos abiertos por regla general se han de requerir las siguientes fases:

1.- Fase Previa

2.- Apertura o llamado

3.- Fase de presentación de ofertas

4.- Fase de evaluación

5.- Fase de contradicción sobre el resultado de las evaluaciones.

6.- Fase de adjudicación o declaratoria de desierta.

7.- Celebración del contrato. 

En la contratación directa se reserva:

1.- Fase Previa

2.- Fase de valoración objetiva a las condiciones del mercado y del futuro contratista

3.- Celebración del contrato. 

La Ley 1150 de 2007 introduce cambios a la configuración de los procesos de selección de contratistas que había regulado la Ley 80/93, al estructura cuatro categorías  estableciendo como regla general el proceso de licitación pública, lo cual significa que todo aquellos que no pueda encuadrarse dentro de la selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa debe adelantarse por licitación pública.

Dicha ley y su Decreto 2474 de 2008, al regular los factores de evaluación y verificación de las ofertas en función de los objetos a contratar por parte de las entidades estatales, acude a diversos criterios para clasificar las causales de los procedimientos selectivos que pueden expresarse en las siguientes reglas:

1.-) Los objetos contractuales de mayor complejidad, como concesiones, obras públicas, por regla general serán objeto de licitación pública.

2.-) Todas las modalidades de consultoría, en cuanto son contratos que tienen por objeto la aplicación de la experiencia científica y tecnológica a proyectos concretos y la elaboración de estudios de la administración y en general cualquier actividad de carácter intelectual, será objeto del  procedimiento selectivo del concurso de méritos.

3.-) De conformidad con las características del objeto a contratar y una vez identificadas las circunstancias de la contratación: mayor agilidad, menores costos, simplicidad en la presentación y evaluación de ofertas, la cuantía, la destinación del  bien o servicio, podrán adelantarse  a través de las causales de selección abreviada:

·         Adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades estatales que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

·         La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

.- Para las entidades que tengan un presupuesto anual  superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

.- Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

.- Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

.- Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

.- Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales.

·         Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios.

·         La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial.

·         La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995. En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva. En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que se debe enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

·         Productos de origen o destinación agropecuarios  que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas.

·         Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e

industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

·         Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden.

·         La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

4.-) Por la calidad de los sujetos y por el destino estratégico de los mismos, como ocurre con la defensa y seguridad nacional, el carácter intuito personae de los que lo pueden adelantar el objeto contractual, la ausencia objetiva de la pluralidad de oferentes en el mercado, la urgencia manifiesta, los empréstitos, entre otros, procede la contratación directa.

En este orden de ideas el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 distingue los siguientes procedimientos:

LICITACION PUBLICA: Mediante el cual la entidad estatal hace un llamado público a indeterminadas  personas, para que en igualdad de oportunidades y con base en la información proveniente de las necesidades y estudios realizados por la entidad, presenten sus ofertas y se sujeten a un procedimiento de evaluación de las mismas para obtener lo que resulte más favorable a la administración. Es un procedimiento donde prima la libre concurrencia y la competencia es absolutamente plena, dada la complejidad del objeto contractual o su valor.

SELECCIÓN ABREVIADA: Se alude a las causales contempladas en el Num. 2 Art. 2 Ley 1150/07 que exigen dadas las características del objeto a contratar o las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación de los bienes, obras o servicios, adelantar procesos simplificados para la selección del contratista. El núcleo de este procedimiento lo constituye la simplicidad en los procedimientos, buscando agilidad y eficacia en la contratación de bienes o servicios.

CONCURSO DE MERITOS: Corresponde a la selección de consultores o proyectos, en función de la experiencia de los sujetos contratistas y de los proyectos de desarrollo de la administración pública, procedimiento que va a estar en función no tanto del valor como de la experiencia del contratista y del producto que este pueda generar para el desarrollo de la administración.

CONTRATACION DIRECTA: Procedimiento simplificado por no requerir de la pluralidad de oferentes dados los sujetos que intervienen o los objetos que se van a contratar, sin perjuicio del cumplimiento de los principios rectores de la contratación estatal, lo cual significa por ejemplo que en un contrato de prestación de servicios profesionales se deberá verificar la experiencia e idoneidad del contratista para ejecutar el objeto contratado; igualmente se deberá consultar los precios del mercado.

FASES MINIMAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE TIPO ABIERTO

1.-) FASE PREVIA: Comporta la definición de oportunidad y conveniencia, elaboración completa y cierta de los estudios previos, así como las bases plenas y ciertas para la elaboración de los pliegos de condiciones.

2.-) MECANISMO DE CONVOCATORIA O DE SOLICITUD DE OFERTA: En el caso de la contratación directa se solicitará la oferta a quien se ha identificado como el contratista más idóneo para cumplir el objeto contractual; en los procedimientos de tipo abierto, siempre será necesaria la realización de una convocatoria pública.      

3.-) LA FASE DE PRESENTACIÓN DE LAS OFERTAS: En los procedimientos de tipo abierto, la igualdad de oportunidades impone definir las condiciones de tiempo, modo y lugar en que han de presentarse las ofertas, de modo que se deberán atender los términos perentorios y preclusivos para ello, sin lugar a admitir propuestas extemporáneas. En el caso de la contratación directa, será la solicitud de oferta, la cual debe estar sujeta a unas condiciones de tiempo, modo y lugar que le permitan a la administración decidir si evalúa las condiciones de celebrar el contrato con quien le ha presentado la propuesta o debe acudir a otros sujetos.

4.-) FASE DE EVALUACION DE LAS OFERTAS: Se impone en los procedimientos de tipo abierto Art. 5 Ley 1150/07. La característica central es distinguir entre las condiciones habilitantes del oferente y las condiciones de la oferta objeto de su calificación o ponderación y por otra parte la de inducir a una especialización de las condiciones de la evaluación de la oferta en función del objeto contractual y de cada una de las modalidades de los procesos de selección.

5.-) LA FASE DE DEBATE SOBRE LAS EVALUACIONES: El Num. 2 Art. 24 Ley 80/93 – Principio de Transparencia – exige que en todo procedimiento selectivo los participantes tengan la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se adopten, no solamente sobre sus ofertas, sino aún en materia procesal, para tener la posibilidad de expresar sus observaciones, respecto a las cuales la administración debe pronunciarse de manera expresa.

6.-) FASE DE ADJUDICACIÓN: Implica como regla general para todos los procedimientos de tipo abierto, la manifestación escrita y previa a la celebración del contrato de identificar con fundamento en los soportes fácticos y jurídicos del proceso selectivo, al adjudicatario o contratista de la administración.

7.-) CELEBRACION DEL CONTRATO: Etapa que no corresponde a la fase de adjudicación Art. 9 Ley 1150/07, por los eventos que pueden surgir entre la fecha de la adjudicación y la fecha o plazo de celebración del contrato que tiene que ver con las causales de inhabilidad sobreviniente y/o situaciones en las que la adjudicación se haya producido por medios ilegales.   

ESTRUCTURACION DEL NEGOCIO JURIDICO ESTATAL

ELEMENTOS COMUNES A LOS PROCESOS SELECTIVOS

I.- ELABORACION Y FUNCION DE LOS ESTUDIOS Y REQUERIMIENTOS PREVIOS

Son los requisitos que deben configurarse de manera necesaria antes de la convocatoria, llamado o al inicio del procedimiento selectivo que están constituidos por todas las actuaciones y documentos, y que sirven de soporte a los pliegos de condiciones o sus equivalentes; a la valoración que los potenciales proponentes realicen; así como de sustento de la atribución de riesgos razonablemente previsibles que se prevén durante la ejecución contractual.

En términos generales los estudios y requisitos previos se integran por:

1.-) El cumplimiento de los requisitos relacionados con la existencia de los recursos disponibles.

2.-) La obtención de autorizaciones que deben emitir, en la estructura de diversos actos complejos, autoridades cuya competencia está integrada a la autoridad que convoca el procedimiento, como ocurre con las corporaciones públicas de elección popular en los departamentos y municipios.

3.-) La obtención de permisos y licencias que apliquen en el proyecto, que deban emitir autoridades externas a la convocante del procedimiento como por ejemplo las licencias de construcción, las licencias ambientales.

4.-) La obtención de predios, requisito esencial para la ejecución de obras públicas.

5.-) La elaboración plena de todos los estudios técnicos, económicos y financieros que permitan obtener certidumbre sobre las especificaciones del proyecto a ejecutar, su valor actual o futuro en el mercado, los medios de financiación tanto de los que dispondrá la entidad contratante, como aquellos que deba soportar el contratista para garantizar el cumplimiento a cabalidad y en el tiempo previsto del objeto contractual.

6.-) La existencia de recursos disponibles suficientes en el rubro presupuestal correspondiente.

De conformidad con las disposiciones contenidas en los Nums. 7 y 12 Art. 25 Ley 80/93 y el desarrollo dado en el Decreto 2474 de 2008, los estudios y documentos previos deben contar con el mayor grado posible de certidumbre y plenitud para cumplir las siguientes tres funciones específicas:

·         Que los proponentes puedan con certeza valorar adecuadamente lo requerido por la entidad, cualquier cambio que se presente una vez publicados dichos estudios, compromete la responsabilidad precontractual de la administración, si no es discernido por los interesados. De igual manera, en caso de preservarse los estudios como eje del proceso selectivo hasta la adjudicación, las falencias en que pudo incurrir la administración y que en su momento no pudo prever el proponente convertido en contratista, es fuente de responsabilidad contractual a cargo de la administración.

·         Los estudios previos sirven de soporte para la elaboración de los pliegos de condiciones en función del respectivo proceso selectivo y del objeto contractual, por ejemplo, la determinación de la afectación de un predio en el POT de un municipio, debe servir de soporte para las especificaciones técnicas de una obra pública que se practique sobre el mismo.

·         Los estudios y documentos previos son el contexto para la adecuada y equitativa distribución de los riesgos entre la entidad contratante y el contratista ejecutor del proyecto.

Concluimos respecto al alcance y carácter de estas funciones que tienen los estudios previos, que la modificación de los elementos mínimos de los estudios previos, exigen, conforme al Num. 2 del Art. 69 del C.C.A., que la entidad contratante revoque el acto administrativo de apertura, si este se ha surtido, a efectos de enmendar los defectos que tengan y garantizar que la ejecución del contrato no se vea afectada por los mismos. Párag. 2 Art. 3 Dcto. 2474/08.

Los estudios y documentos previos deben ponerse a disposición de la comunidad y de los interesados, por consiguiente, deben estar plenamente elaborados y configurados en la misma oportunidad que se publican oficialmente los proyectos de pliegos de condiciones, pues todos ellos se sujetan al debate público como condición previa al inicio del procedimiento, a la expedición del acto de apertura, ibídem.

Lo anterior, no significa que no puedan realizarse cambios menores en los estudios y documentos previos o en los textos definitivos de los pliegos de condiciones; significa que no es posible cambiar el objeto, modificar las variables que se tuvieron en cuenta para determinar el valor del contrato, variar los soportes de la determinación de riesgos, cambiar los factores de calificación, pues tales cambios implican la variación esencial del negocio jurídico que se proyecta. Lo anterior incluye la existencia de documentos técnicos disponibles cuando el futuro contrato involucre diseño y construcción, caso en el cual la entidad deberá poner a disposición de los oferentes, todos los documentos técnicos que estén disponibles para el desarrollo del proyecto.

Es pertinente anotar que se excluye publicar el detalle del análisis de precios para un concurso de méritos por la valoración dinámica de la oferta del proponente consultor, así mismo, se excluye la publicación del modelo financiero en las concesiones, por la naturaleza del contrato cuyo riesgo se sitúa en cabeza del contratista, siendo determinante el modelo financiero a la hora de definir quebrantos del equilibrio financiero y económico del contrato.

Salvo las excepciones anteriores, los estudios y documentos previos, deberán estar a disposición de los interesados por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección correspondiente, se busca con ello que la entidad contratante al estructurar el negocio jurídico, posea la información que comprenda todos los aspectos del objeto a contratar como si ella misma lo fuera a ejecutar.

II.- CONTENIDO DE LOS DOCUMENTOS Y ESTUDIOS PREVIOS

Los estudios y documentos previos que se pongan a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones deberán contener los siguientes elementos mínimos Art. 3 Dcto. 2474/08:

1.- Descripción de la necesidad.

Con anterioridad ya plasmada en el plan de desarrollo, en el plan de compras, visualizada para cada vigencia.

2.- Descripción del objeto a contratar.

Implica que la entidad debe tener claro cómo soluciona la necesidad previamente definida, a tal punto que debe establecer la modalidad de contratación que empleará, el tipo de procedimiento y los factores que se deben evaluar.

3.- Fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.

La escogencia del proceso selectivo no es discrecional, definir los fundamentos jurídicos que soportan una modalidad de selección, significa que la entidad sobre la base de los soportes fácticos que están derivados tanto de la necesidad como de la descripción del objeto, ha de sujetarse a lo previsto en el Art. 2 Ley 1150/07, identificando la causal de contratación que corresponde al caso concreto, motivando su decisión.

4.- Análisis de soporte del valor estimado del contrato.

Implica el señalamiento de las variables utilizadas por la entidad para el cálculo del presupuesto de la respectiva contratación, en función de los aspectos técnicos y financieros del objeto, incluyendo una discriminación de los costos asociados a la estructuración del negocio jurídico que pretende celebrar la administración.

5.- Justificación de los factores de selección.

Se impone la necesidad de explicar previamente y en concreto, el sistema de ponderación de las ofertas y la motivación de los factores escogidos, restringiendo la discrecionalidad que tenían las entidades estatales para establecer a su antojo reglas de evaluación y exigencias inexplicables frente a la naturaleza de los objetos a contratar. Art. 5 Ley 1150/07

6.- Soporte de riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.Art. 4 Ley 1150/07. Num. 6 Art.3 Dcto. 2474/08

7.- Análisis que sustente la exigencia de garantías para sufragar los eventuales perjuicios de naturaleza contractual y extracontractual generada por eventuales incumplimientos.  

Se precisa que no existeun solo método uniforme para establecer la tipificación, estimación y asignación de riesgos y que tales acciones se harán en función de la complejidad de cada uno de los objetos contractuales y en el contexto de la realidad técnica y de mercado predicable del objeto a contratar. En los casos de obras de gran magnitud, es necesario consultar diversos tipos de riesgos y en la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales o un contrato de mínima cuantía, el estudio es necesario, pero no comporta mayor exigencia.

III.- AVISO DE CONVOCATORIA Y DEBATE PÚBLICO AL PROYECTO DE PLIEGO DE CONDICIONES Y A LOS ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS

Con el objeto de dar a conocer a la comunidad en general y a los potenciales interesados el alcance de lo requerido por la entidad en la celebración de un futuro contrato estatal, se exige para los procesos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos la publicación de un aviso de convocatoria que contenga la siguiente información mínima Art. 4 Dcto. 2474/08:

1.- La necesidad que defina el objeto a contratar.

2.- La modalidad de selección que se utilizará.

3.- El presupuesto oficial.

4.- El lugar físico o electrónico donde puede consultar el proyecto de pliegos y los estudios y documentos previos.

La convocatoria pública es una actuación que se surte con anterioridad al inicio del procedimiento selectivo, es un acto que se produce en la fase preparatoria pero tiene efectos vinculantes en la medida que a partir de su expedición y publicación los interesados cuentan con términos preclusivos y perentorios para formular observaciones a los proyectos de pliegos de condiciones y a los estudios y documentos previos. Los interesados pueden formular observaciones o solicitar aclaraciones en lo que podríamos denominar un derecho de petición y por su parte las entidades estatales están obligadas a hacer pronunciamientos con la aceptación o rechazo de tales observaciones de manera motivada. Como se trata de una actuación dirigida a discernir con los interesados el proyecto de negocio jurídico que tiene en mente hasta ese momento la administración, así como el texto definitivo de los estudios previos, el Art. 8 Ley 1150/07 y el Art. 9 Dcto. 2474/08, señalan que tal actuación derivada del aviso de convocatoria no generan la obligación para la entidad estatal, de dar apertura al correspondiente proceso de selección, pues puede suceder que la entidad estatal decida postergar la apertura del procedimiento y volver a comenzar de nuevo posteriormente o decidir, previa la respuesta a las observaciones formuladas por los interesados que no abrirá el procedimiento, y si decide más adelante hacerlo, deberá someterse a las mismas fases y términos previstos en las normas generales. 

Conforme a lo previsto en el Art. 9 del Dcto. 2474/08 se establece la obligación de la entidad estatal de publicar el proyecto de pliego de condiciones y el pliego definitivo.

En el caso del proyecto de pliego de condiciones para licitación pública y el concurso de méritos con propuesta técnica detallada, por un término de 10 días hábiles antes de la fecha del acto que ordena la correspondiente apertura e inicio del procedimiento.

Y con una antelación no inferior a 5 día hábiles a la misma fecha de inicio del procedimiento, en los casos de selección abreviada y de concurso de méritos con propuesta técnica simplificada.

IV.- ACTO ADMINISTRATIVO DE APERTURA Y DE JUSTIFICACIÓN DE LA CAUSAL DE CONTRATACIÓN DIRECTA

Conforme al Parág. 1 Art. 2 Ley 1150/07 las entidades estatales tienen el deber de justificar en cada caso concreto, de manera previa el inicio del trámite selectivo, los fundamentos jurídicos que soportan el proceso de selección que pretende iniciar.

Sobre el acto de apertura del proceso de selección dispone el Inc. 1 Art. 5 Dcto. 2474/08 que se trata de un acto administrativo expedido por el jefe o representante legal de la entidad estatal,  de carácter general, en la medida en que determina el inicio del proceso selectivo y por el cual se convoca a indeterminadas personas para que participen en el mismo, que tiene la virtud de ordenar de manera motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos, siendo la culminación responsable de la fase de estructuración del negocio jurídico estatal; no es un acto discrecional, debe contemplar dentro de su causa unos supuestos fácticos que son los relativos a lo cumplido durante la fase previa, concerniente a la definición de la necesidad de la contratación, a la consulta en los planes de desarrollo, a los planes de inversión, así como el plan de compras y a las demás autorizaciones y demás valoraciones de orden técnico, económico y financiero que soporten los respectivos pliegos de condiciones, información que debe ser veraz, ecuánime, suficiente y oportuna.

Este acto administrativo debe contener:

1.- El objeto de la contratación a realizar.

2.- La modalidad de selección que corresponde a la contratación.

3.- El cronograma del proceso, con indicación expresa de las fechas y lugares en que se llevarán a cabo las audiencias que correspondan, según la naturaleza de los procedimientos.

4.- El lugar físico o electrónico en que se pueda consultar y retirar el pliego de condiciones y los estudios y documentos previos. Tiene la virtud de adoptar y poner en vigor los pliegos definitivos.

5.- La convocatoria a las veedurías ciudadanas.

6.- El certificado de disponibilidad presupuestal.

7.- Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo a cada una de las modalidades de selección.

4.1.- Revocatoria del Acto de Apertura

El parág. 2 art. 3 Decreto 2474/08 establece:

El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección.

En caso de que la modificación de los elementos mínimos implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura.

El parág. 2 art. 5 Dcto 2474/08 establece:

Si durante el proceso de selección se presenta alguna de las circunstancias contempladas en el art. 69 del CCA, la Entidad revocará el acto administrativo que ordenó la apertura del proceso.

El acto administrativo de apertura del proceso de selección es un acto de carácter general,  susceptible de revocarse pues no está configurando beneficio alguno o situación jurídica consolidada que genere beneficio o favorabilidad a algún sujeto determinado.

El acto administrativo de apertura soporta todo el proceso selectivo (incluidos los estudios previos), su revocatoria implica iniciar el proceso en todas sus fases, recuperando la entidad estatal, la posibilidad de reelaborar los estudios y documentos previos, así como los pliegos de condiciones.

Si la revocatoria se presenta en la fase de evaluación de ofertas, cuando ya hay proponentes individualizados, se generan unos derechos a título precario de carácter procesal, que afectan la participación y las expectativas de pronunciamiento definitivo a su favor.

En tales casos, la entidad estatal, se verá precisada a resarcir los perjuicios que hubiese causado a los proponentes por tales hechos en la medida que le sean atribuibles.

4.2.- Suspensión del Acto de Apertura

El Parágrafo 1 del Artículo 5 del Decreto 2474 de 2008 establece:

El proceso de selección podrá ser suspendido por un término no superior a quince (15) días hábiles, señalando en el acto motivado que así lo determine, cuando a juicio de la entidad se presenten circunstancias de interés público o general que requieran analizarse, y que puedan afectar la normal culminación del proceso. Este término podrá ser mayor si la entidad así lo requiere, de lo cual se dará cuenta en el acto que lo señale.

La determinación de las circunstancias de suspensión  implica un ejercicio de la administración, ajeno a cualquier potestad discresional, debe tener soporte en hechos que afecten el interés público y que tengan relación con el proceso de tal naturaleza y conexidad que puedan afectar su normal culminación.

El término no podrá ser en principio mayor a 15 días pero si se requiere una prórroga del mismo, la entidad deberá emitir adicionalmente un acto administrativo que así lo justifique.

Con la suspensión del proceso, se afectan situaciones jurídicas de los proponentes y de la entidad, como la vigencia de la garantía de seriedad de las ofertas, si es que la suspensión del proceso ocurre cuando ya se ha cumplido con el trámite de entrega de ofertas.

Lo recomendable es establecer en los pliegos de condiciones las hipótesis previsibles que pudieran dar lugar a la suspensión del proceso y a la obligatoriedad de los proponentes, en tales hipótesis, de ampliar las pólizas de seriedad correspondientes.

La reanudación del proceso se hará bajo los parámetros de tiempo y modo, de la fase en la que se encontraba el proceso al momento de la suspensión para retomar los plazos y las actuaciones de cada una de las fases subsiguientes.

JUSTIFICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA

El Art. 77 del Dcto. 2474/08 dispone como condición previa a la celebración del contrato, que la entidad estatal debe contar con una justificación bien, en su estudio de oportunidad y conveniencia o bien en el texto de los estudios previos del porque se presenta la causal de contratación directa en los casos de contratación directa (Contratos Interadministrativos, Sector Defensa y DAS, Desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, sin pluralidad de oferentes, prestación de servicios profesionales, arrendamiento y adquisición de inmuebles).

Para los casos de la contratación directa que son aquellos en los que no se requiere pluralidad de ofertas y en los que se descarta el procedimiento abierto o indeterminado, el artículo 77 del Decreto 2474 de 2008 dispone:

Cuando proceda la contratación directa, la entidad así lo señalará en un acto administrativo que contendrá:

Ø  Señalamiento causal invocada.

Ø  Determinación objeto a contratar.

Ø  Presupuesto para contratación y  condiciones exigidas a  proponentes.

Ø  Indicación del lugar donde se podrán consultar los estudios previos, salvo contratación por urgencia manifiesta.

Se deja abierta la posibilidad del ejercicio de una convocatoria a varios proponentes, sin que exista la obligación legal para ello por parte de la entidad estatal, esta, puede optar por un procedimiento simplificado o puede acudir a la pluralidad de oferentes, evento en el cual, estará obligada a establecer parámetros de comparación o negociación objetivas y en condiciones de igualdad.