miércoles, 1 de diciembre de 2010

ENSAYO SOBRE EL LIBRO “EL DAÑO” DE JUAN CARLOS HENAO.

Si se debe hablar del daño, se debe hacer referencia también a los elementos necesarios que lo componen. En ese sentido Rougevin-Baville menciona que debe ser personal, directo y cierto, todo esto para que se configure una conducta indemnizable. Pero esto no vislumbra la necesidad de la imputación respecto al daño causado. Es de anotar que el carácter directo del daño se estudia desde el punto de vista del perjuicio provocado a la víctima que invoca, el cual debe provenir del daño causado, pero teniendo en cuenta que se debe diferenciar el daño del perjuicio, tal como lo pretende hacer el profesor Benóit. Por esa razón debe existir un nexo de causalidad entre el daño entendido como la afectación material y el perjuicio entendido como las consecuencias allegadas a este daño. Por esa razón se debe observar que, al existir un comportamiento que implique un daño, se debe tener cuidado en relacionar el comportamiento del agente con el perjuicio que pueda advenir como consecuencia del mismo.

Es importante señalar que el perjuicio es la manifestación posterior del daño que no necesariamente puede ser material. por eso es importante no sólo observar el daño que se presenta en el instante que ocurre, sino que también debe observarse las consecuencias posteriores que pueda acarrear ese daño, lo que constituyen los perjuicios. Pero este perjuicio debe ser personal y cierto, es decir que debe ser sufrido por la persona afectada por el daño que se le ha ocasionado y que esté acorde a la realidad de los hechos.

Analizando el carácter personal del daño, se debe tener en cuenta la época en que surgió. El carácter personal del daño surge a través de precedentes jurisprudenciales franceses, en especial el Fallo Señorita Rucheton, el cual se enuncia el desistimiento que el juez hizo de las pretensiones con base en el argumento de que “para obtener en justicia la reparación de un perjuicio, no es suficiente un interés, sino que se ha de acreditar un hecho lesionado”. La solución de este fallo, según Hauriou, explica que “por fuera del interés legítimo resultante de un derecho establecido o de una situación administrativa, no es posible un recurso contencioso”, ya que este derecho debe provenir de las instituciones ya establecidas, según lo dice el administrativo, por lo que no se encontraba en una situación jurídicamente protegida.

A su vez el Fallo Savelli tiene similares posturas que el Fallo Rucheton, en el entendido de que, al no existir matrimonio entre el demandante y la señora Caminatti, no existía una situación jurídicamente protegida, es decir, sin interés no hay acción. Esto significa que si existe un derecho que la ley protege, puede tener la protección que requiere.

Pero esta lógica no era exenta de contradicción. El profesor Waline al referirse al Fallo Savelli manifiesta que es evidente la existencia de una contradicción cuando el juez otorgaba indemnización al hijo matrimonial, pero se notaba que al padre del niño se le negaba el derecho a obtener esa indemnización. En ese orden de ideas, se denuncia que la decisión del juez no tiene en cuenta que así el derecho no se aplique directamente a un agente, éste puede ver los efectos del mismo. Pero también puede entenderse que una indemnización otorgada a una persona distinta a los litigantes afecta considerablemente las pretensiones de los mismos, principalmente al demandante.

En este caso que resulta de una definición de alimentos que se le debían otorgar a un menor de edad, genera una situación jurídicamente protegida para la madre y el menor, por lo que genera indemnización para los dos agentes. Esa jurisprudencia la acoge Colombia a través de la sentencia del Consejo de Estado del 29 de abril de 1980, en donde se establece el derecho a indemnización para las concubinas. Este precedente jurisprudencial origina la figura de la situación legítima, la cual no involucra necesariamente una situación establecida en la ley, sino que se habla de un derecho jurídicamente reclamable, dado que sólo se da indemnización en el evento de que la víctima tenga una acción jurídica para reclamar el derecho.

Actualmente esta postura sobre el carácter personal del daño se ha superado a partir del fallo Lasalle-Barrère, en la que se enuncia el carácter personal del perjuicio, en el entendido de que un tercero puede solicitar una indemnización por algún perjuicio causado, siempre que éste tenga pruebas sobre el daño que se cause a la víctima. Por ejemplo, en el caso de muerte de una persona producto de un daño provocado por otro, un tercero puede pedir indemnización por ese fallecimiento, pero debe probar que esa muerte le cause un perjuicio personal. Esta postura fue acogida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de junio de 1942. En esta sentencia se enuncia claramente que toda persona tiene derecho a solicitar reparación cuando viven directamente del esfuerzo del difunto, es decir, si obtienen utilidad cierta y directa de las actividades del finado, tienen derecho, personería y acción para reclamar o pedir indemnización de perjuicios dado que sufren perjuicios de manera directa. Los jueces han dicho que para que el perjuicio pueda ser reparado. A lo largo de la historia la jurisprudencia ha coincidido en el sentido de que para que exista un perjuicio debe haber afectación del derecho a una persona y que esta debe ser indemnizada, pero esa indemnización puede extenderse a personas que se consideren afectadas por ese daño de manera indirecta, especialmente si la persona que recibe el daño sostenía a los demás.

A pesar de esto, existe alguna línea jurisprudencial que manifiesta que para que exista un daño y su consecuente perjuicio no sólo debe existir una situación jurídicamente protegida, sino que también debe existir un acto ilícito del autor que configure el daño, que exista una comisión con dolo o culpa, que haya certidumbre del perjuicio y de una relación de causalidad entre el perjuicio y el hecho. Pero no debe confundirse una situación jurídicamente protegida con una situación personal al momento de analizar el carácter personal del daño, porque puede llevar a que existan pretensiones que no tengan nada que ver con el hecho y el derecho, y pueda existir reparación por daños que son inexistentes o con escases de verdad.

En ese orden de ideas, toda persona puede reclamar su derecho respecto del daño que se le haya causado, siempre que éste se encuentre en la ley aunque no se debe probar esta última situación, simplemente se prueba la vulneración de ese derecho.

La jurisprudencia anterior presupone la necesidad de una situación jurídicamente protegida, es decir que no deba existir una reclamación producto de una situación que puede ser ilícita. Esto contradice ostensiblemente con la jurisprudencia actual que establece que basta con que exista una afectación de un derecho, así el daño se produzca de una situación jurídicamente protegida o de una situación ilegal.

Es de anotar que, si existe una actividad ilícita de la persona afectada que origina el daño, debe restringirse en algún momento la indemnización por el perjuicio causado, pero la jurisprudencia es clara en el sentido de que no necesariamente puede ser así, esto en aras del principio de la igualdad consagrado en la Constitución y la ley.

Ahora bien, se debe examinar si el origen del perjuicio es legítimo, es decir si una persona reclama una indemnización por un perjuicio, pero se vislumbra que existe un origen ilícito, se debe declarar improcedente la indemnización porque no se puede derivar la legalidad de un hecho ilícito a pesar del efecto sufrido, pero es necesario que ese hecho ilícito sea probado a efectos de que no se incurra en el error de que se niegue la indemnización por el sólo hecho de encontrarse en una situación ilícita así no se encuentre involucrado en ella.

Así las cosas, para que una persona pueda reclamar una indemnización, debe existir un daño que genere uno o varios perjuicios que lo afecten considerablemente, pero que este daño exista como consecuencia de una situación jurídicamente protegida y que no existan situaciones o intereses ilícitos.

La clave para que una pretensión sea legítima, es que las pretensiones y las actividades sean legítimas, es decir si existe algo que tenga algún vicio de ilegitimidad, sencillamente la reparación no sería posible ya que se encontraría viciado de ilegalidad.

Ahora bien, una vez examinado la legalidad del daño, se debe observar el carácter personal del mismo. En ese sentido, el profesor Richer manifiesta que “la doctrina considera el carácter personal del daño como una condición de fondo de la existencia del derecho a reparación. Sin embargo, los requisitos de fondo y los procesales no son correctamente diferenciados por la jurisprudencia, puesto que normalmente quien no ha sufrido un daño personal no está legitimado para actuar”. En ese orden de ideas, la persona que no sufre algún tipo de daño no puede reclamar indemnización.

En este sentido, el daño es personal cuando quien lo sufre es el que puede solicitar reparación, así sea o no una situación jurídicamente protegida abstractamente, a menos que se demuestre que exista una situación ilegal.

Ahora bien, para ilustrar el carácter personal del daño, se debe volver a analizar la diferencia entre daño y perjuicio, lo que se torna importante para lo que viene a continuación. Debemos recordar que si bien el daño es una manifestación material del hecho que afecta a la persona, el perjuicio es una consecuencia subjetiva que más tiene que ver con la persona. En consecuencia, si el daño es para el objeto, el perjuicio es para la persona, incluso una persona ajena puede intervenir en el hecho para reclamar algún perjuicio, así no haya sufrido directamente el daño, pero debe demostrar su relación con el mismo. Esto puede llevar a que el daño y el perjuicio puedan ser indemnizados y reparados simultáneamente, no de manera individual como se ha concebido antes, ya que, según Emeri, “no puede existir daño sin perjuicio”.

En concreto, la ilustración del carácter personal del daño se manifiesta por la forma en que se muestre la legitimación de una persona, el cómo y con qué objetivo se produjo el daño, esto para así poder solicitar una indemnización.

Las peticiones de reparación por el daño causado pueden solicitarse para sí o para otro. Si se solicita para sí, debe tenerse en cuenta si la acción la ejerce intuito personae o en calidad de heredero. Si lo hace como heredero, esta condición debe demostrarse, es decir que tenga algún nexo entre el causante y el heredero, bien sea por parentesco o jurídicamente hablando. Si existen varios herederos, debe existir una comunidad entre ellos a fin de que puedan realizar la reclamación a nombre del causante, esto para que todos puedan tener derecho a la indemnización de acuerdo a las normas que se establecen para la sucesión, a menos de que se realice una partición de los bienes de la sucesión, en este caso se debe pedir en nombre propio. Si el demandante es titular de un derecho de dominio sobre un bien que sufre un daño, debe probar tal calidad a eventos de que pueda reclamar indemnización sobre el bien afectado. En caso de que exista una venta de la cosa, el derecho a la indemnización se puede incluir con los demás derechos que se contraen al momento de realizar la transacción, pero esto debe establecerse expresamente. Si el accionante acude en calidad de poseedor, se puede acceder a la indemnización pero debe primero agotar el término de prescripción adquisitiva para tal efecto, ya que no acude como propietario pleno de la cosa. Si se acude en calidad de tenedor, sólo podrá ser indemnizado en cuanto al goce que no pudo ser suplido como consecuencia del daño causado. Es de anotar que sólo puede reclamar indemnización únicamente por el daño causado a cada inmueble, más no puede solicitar indemnización global.

Si se realiza petición para otro, se debe tener en cuenta si se realiza la solicitud para una persona o para una comunidad. Si se realiza para una comunidad, como ocurre con las acciones populares, se debe observar que el daño ha afectado a la comunidad que está haciendo su reclamación, es decir que afecta un interés colectivo. Es de tener en cuenta que la reclamación debe ser legítima, es decir que debe ser la comunidad la que solicite la indemnización a través de su representante producto de un hecho lícito, no debe ser una solicitud individual por cada uno de sus miembros, porque de ocurrir esto se convierte en una pretensión individual. Pero es de inferir que la solicitud la realiza la persona a título personal, así represente a la comunidad.

El mecanismo de la acción popular es un buen ejemplo de la reclamación por el daño causado a otra persona, ya que implica que una persona natural o jurídica represente a un grupo de personas cuando un daño les afecte y les genere perjuicios colectivos, pero este daño debe afectar a la persona que realiza tal reclamación.

Ya se ha hablado del carácter personal del daño, en el cual se ha especificado que el daño debe traer como consecuencia un perjuicio que afecte a la persona que resultare afectada o a un tercero que esté relacionado con el hecho. A continuación hablaremos del carácter cierto del daño, en donde se abordará la certeza que debe encontrarse al momento de evaluarse el daño que haya sufrido una persona con los consecuentes perjuicios y por el cual está reclamando una reparación. Debemos entender que un hecho cierto es un hecho presente o a futuro, que se diferencia del hecho eventual que no se tiene certeza de las consecuencias que pueda acarrear.

Varios fallos del Consejo de Estado han señalado que para que exista una reparación por un daño es necesario que ese daño haya ocurrido, es decir que se pueda evidenciar la existencia y la magnitud del mismo. En ese sentido, se debe ver que no basta con que el daño y el perjuicio sea eventual, sino que debe ser cierto, esto con el fin de que si se realiza una reclamación no debe hacerse con base en especulaciones o hechos de los cuales no se tenga la claridad de lo que ha ocurrido.

La jurisprudencia francesa coincide con su similar colombiana en el sentido de que es indispensable para realizar una reclamación por un daño que éste sea cierto, es decir no debe ser hipotético, lleno de conjeturas y suposiciones y/o eventual; sino que debe ser efectivamente probado por aquel que realiza la reclamación, de lo contrario no prosperarían sus pretensiones. No importa si el daño o el perjuicio sean pasados, presentes o futuros; lo importante es que se tenga la certeza sobre el mismo y que el juez valore esa situación.

Es importante señalar que el perjuicio futuro no debe confundirse con un perjuicio eventual e hipotético, es indispensable demostrar que efectivamente el hecho futuro afecte a la persona en un momento determinado, aunque suele confundirse con un hecho eventual en donde no se encuentre alguna certeza dado el carácter futuro del hecho.

Si hablamos de un hecho consolidado, hacemos referencia de que la certeza del hecho ha sido valorada por el juez, el cual hace la valoración con base en la realidad de los eventos que configuraron el hecho y en las pruebas que acreditan la certeza del hecho.

Pero suele presentarse el evento en el que el daño o el perjuicio no es consolidado. En este caso debemos hablar de dos posibilidades. Si no se consolida a partir de un hecho existente, se debe solamente verificar la certeza del hecho y el tiempo en que ocurrió para luego hacer la valoración de los eventos y la magnitud de los mismos, aunque es evidente que se presenten. Pero si la situación es inexistente, por ejemplo una situación futura, entonces el juez debe valorar si las hipótesis que son presentadas pueden en algún momento consolidarse, es decir debe valorar la certeza de que alguna de esas hipótesis puede confirmarse. Por lo tanto, el juez debe valorar todas las posibilidades que se presentan para que se configure el hecho que provoque el daño. Es de aclarar que el juez debe tener en cuenta que todo hecho no debe basarse únicamente en hipótesis y conjeturas, sino que debe tener bases en hechos ciertos.

Concluyendo, para que una persona pueda reclamar por un daño que se le ha causado, éste debe ser personal y cierto, es decir que debe ajustarse a derecho y que los hechos que configuraron el daño deben ser ciertos y coherentes, de esa manera puede decirse que la persona tiene derecho a una indemnización por el daño que se le ha causado.